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浅析许霆案/项盛林

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:35:22  浏览:9048   来源:法律资料网
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浅析许霆案

项盛林 xsl_law@163.com


摘要:2007年11月20日,广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑。这一判决在全国从事刑事司法研究的专家、学者以及律师间引起了激烈争论,各种观点层出不穷。其中,以许霆不构成犯罪为代表,亦有许霆构成侵占罪或构成信用卡诈骗罪的观点。笔者认为许霆构成盗窃罪,但是法院的量刑过重。本文将指出许霆不构成犯罪、许霆构成侵占罪、许霆构成信用卡诈骗罪的观点的错误与不足,浅要分析许霆案。
关键词:许霆,ATM机,盗窃,信用卡,量刑

在全面分析许霆案前,首先来让我们简单的回顾一下本案的情境。2006年4月21日晚上10点左右,许霆与同事来到打工单位对面的自动柜员取款机旁,用自己的工资卡取钱,原本只想取一百元钱的许霆,取款机竟然吐出了1000钱。当许霆再次把卡插进取款机,查询自己的余额,他吃惊地发现,自己的余额只少了一块钱。他决定就再试试看,反复取款50多次后,原本卡中只有170多元余额,许霆竟一口气从自动柜员取款机里取出了5万5千元。22日凌晨1点左右,许霆和同事再次来到自动柜员取款机前,许霆用自己的工资卡又一次连续取款102次。只有170多元的银行卡,被许霆在自动柜员取款机上一共取出了17万5千元,他的同事则取款1万8千元。4月24日下午3点,许霆离开单位,回山西老家。就在许霆离开广州的同时,广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况,根据许霆办卡的记录,很快查到了许霆。2007年5月22日,许霆在他出差经过宝鸡火车站时,被公安民警抓获。2007年6月4日,广州市公安局天河分局正式对许霆进行刑事拘留。2007年11月20日,广州市中级人民法院做出判决:许霆以非法占有为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。[1]
就本案的案情本身而言,其实并不复杂,但判决的结果却引起了诸多争议。广州市中级人民法院量刑的依据是盗窃金融机构罪,且数额特别巨大。许多专家、学者、律师对此有着不同观点。目前,司法学术界对许霆案存有以下观点。
一、许霆构成侵占罪
对于此观点,笔者认为是错误的。侵占罪,是指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,或者将他人的遗忘物或者遗失物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。显然,许霆从ATM机中取出的钱款并非他人让其代为保管的财物,也显然不是遗忘物或埋藏物。所以,认为许霆构成侵占罪这一观点是错误的。
二、许霆构成信用卡诈骗罪
信用卡诈骗罪,是指以非法占有为目的,利用信用卡进行诈骗活动,骗取数额较大财物的行为。利用信用卡诈骗是指:1、使用伪造的信用卡的;2、使用作废的信用卡的;3、冒用他人信用卡的;4、恶意透支的。[2]
持该观点的人认为,许霆的行为即属于“恶意透支”,许霆的信用卡(根据2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定,信用卡是指商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付,信用贷款,转帐结算,存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。据此,除国际上通行意义的具有透支功能的信用卡外,不具有透支功能的借记卡也属于信用卡,许霆持有的工资卡是一种电子支付卡,也属于信用卡的饿一种)虽本身不具有透支功能,但由于ATM机出错,使得该卡具有的透支功能,许霆在这一错误的授权下,连续的以非法占有为目的,在ATM机上取款,数额较大,在银行催告下仍不归还透支款。故其行为符合恶意透支。
笔者认为,许霆的行为完全不属于恶意透支,也就谈不上信用卡诈骗罪。首先,许霆持有的信用卡并不具有透支功能,许霆之所以能前后共取款17万5千元,利用的是银行ATM机出错,并非利用的信用卡的透支功能。其次,ATM机出错,使许霆能够大量非法取款并不能认为是ATM机授予了许霆持有的信用卡以透支功能。如果,ATM机出错,授予许霆的信用卡以透支功能,那么,该信用卡不仅可以在该台出错的ATM上进行所谓的透支,在其他未出错的ATM机上也能透支。所以,不能简单的认为ATM机的出错授予了许霆的信用卡以透支功能。如果认定许霆构成信用卡诈骗罪显然违反“罪刑法定”原则。
三、许霆不构成犯罪
笔者认为此观点值得商榷。持该观点的人认为,许霆首先不构成盗窃罪,亦不构成侵占罪等诸罪,根据“罪刑法定”原则,理应认为不构成犯罪。其认为,盗窃罪是以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大或多次窃取公私财物的行为。盗窃罪的特征就是秘密窃取。许霆是大摇大摆地用自己的工资卡利用ATM机出错的机会,取款17万5千元,其行为不符合盗窃罪的构成要件,当然不构成盗窃罪。
笔者认为,在此案中,有几个问题需要研究。
首先,许霆是不是构成盗窃罪。这个问题的争议焦点在与,秘密窃取是不是成立盗窃罪的构成要件。笔者认为,盗窃罪并不以秘密为必然,即一切以非法占有为目的,窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为都是盗窃行为。盗窃既可以是秘密的行为也可以是公开的行为。行为人在众目睽睽下,以平和的方式,违法财物占有人的意志,将财物转移为自己或第三者(包括单位)占有的行为同样构成盗窃罪。[3] 例如,甲和乙共谋盗窃乙所在的建筑工地的材料。某星期日,甲与乙开车去工地,将一些建筑材料运上汽车。丙见状,上去询问,乙谎称材料有问题,需调换,丙当时并未阻拦。甲与乙运走价值2000余元的材料。事后,丙向领导汇报此事。对甲与乙的行为宜认定为盗窃罪。在此案中,许霆以平和的方式,违法财物占有人即银行的意志,将财物转移为自己占有,应当认为构成盗窃罪。
其次,ATM机是否属于金融机构。一审法院认为许霆的行为是盗窃金融机构,也就是认为ATM机是金融机构。无论是最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对盗窃金融机构罪名中的“金融机构”进行的定义,其中第八条规定:刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”,是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。还是中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》对金融机构的认定,“金融机构”包括:“(一)商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、邮政储汇机构、政策性银行;(二)证券公司、期货经纪公司、基金管理公司;(三)保险公司、保险资产管理公司;(四)信托投资公司、金融资产管理公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司;(五)中国人民银行确定并公布的其他金融机构。”都没有明确ATM机是否属于金融机构。笔者认为ATM机作为银行的组成部分,使得人们能够更方便的进行提取货币等电子交易活动,其已经充当了银行作为金融机构的部分角色。所以,可以认为ATM机是金融机构,但是ATM机毕竟与传统意义上的金融机构有着区别,例如,其没有工作人员,也没有办公用品等,所以,ATM机是一种特殊的金融机构。在此案中,法院认为其是金融机构也是可以理解的。
最后,法院量刑是否过重。这一问题是许霆案被高度关注的重要原因。诚然,根据《刑法》的规定,“盗窃金融机构,数额特别巨大的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”同时《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条解释说,“数额特别巨大的标准是:公私财产价值人民币三万元至十万元以上。”即只要行为人盗窃金融机构财物价值人民币三万元至十万元以上,便会被判处无期徒刑或死刑。据此,广州市中院对许霆做出的一审判决是合法的。但是,笔者认为,这一判决是不合理的。法院机械地运用法律,简单地根据《刑法》第264条及有关上述司法解释,判处许霆无期徒刑。法院的量刑过重。造成这种情况是多方面的。
(一)法律本身的问题
法律本身有着滞后性。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》是1997年11月4日出台的,依照当时的国民收入水平和物价水平,认定数额特别巨大的标准为公私财产价值人民币三万元至十万元以上的规定是合理的。然而,在10年后的今天,随着国民收入水平的提高及物价的飞速上涨以致通货膨胀的出现,如果仍然认为盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上即为盗窃财物数额巨大的话,颇为不合理。
(二)我国司法解释的缺陷
纵观我的司法解释,动不动就用数字化的量化的标准作为法律的适用标准。试问盗窃财物价值人民币29999元与盗窃财物价值人民币30000元到底有多大的质的区别呢?恐怕没有,但是,两者在量刑上却存在着质的差异。
(三)法院机械地运用法律
许霆的犯罪情节并不严重,应属轻微。其因为ATM机出故障,加之个人的贪欲,使用自己合法持有的信用卡,取得共计17万5千元的钱款的。恰遇ATM机出现故障并利用其故障窃取钱款与仔细研究ATM机的漏洞进行盗窃或者破坏ATM机进行盗窃的行为有着本质的区别,两者的社会危害性大为不同。许霆的盗窃行为几乎是ATM机诱发的,其手段极其简单,而这种行为又是偶然中的偶然。
综上,笔者认为,许霆构成盗窃罪,但法院的量刑明显过重。
许霆案提醒我们,在我们现在的司法运行中,有一种算数化的思维,只管片面地对涉案钱物进行计数,却不问案情的总体情势及其轻重缓急如何。当然,这份责任也不全是法院的,我们的立法者也有份,在我们现有的立法(特别是在刑事法里面)里面,这样的机械算数规定并不乏见,甚至可以说比比皆是。[4]
许霆案所折射出来的种种问题我们当下及未来一段时间内亟待解决的,如若不然,将严重影响我国司法的神圣性和司法改革的进程。





参考文献:
[1]夏祖珠:《许霆案构成信用卡诈骗罪——也谈广州市中级人民法院对许霆盗窃案的判决》华律网 2008.1.8
[2]张明楷:《刑法学》法律出版社,2003年7月第2版,634页
[3]张明楷:《刑法学》法律出版社,2003年7月第2版,768页
[4]龙卫球:《告别算数司法,请从许霆案始!》 载于《南方周末》A8版2008.2.21

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淄博市义务教育若干规定

山东省淄博市人大常委会


淄博市义务教育若干规定
淄博市人大常委会


(1995年3月17日山东省淄博市第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 1995年4月8日山东省第八届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准 1995年7月1日起施行)


第一条 为巩固和提高义务教育实施水平,根据《中华人民共和国义务教育法》等法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本市实行九年制义务教育,基本学制为:小学五年,初中四年。
凡已实现初级中等义务教育的区(县)、乡(镇),均应当开始向“五四”学制过渡。具体过渡规划由市、区(县)教育行政部门制定,报同级人民政府批准后组织实施。
第三条 本市义务教育实行分级办学、分工管理的体制。城区中小学由区(县)举办和主管;农村中学由区(县)、乡(镇)举办和管理,以区(县)管理为主;农村小学由乡(镇)、村举办,乡(镇)主管,村协助乡(镇)管理;企业义务教育学校由举办单位主管,接受所在地区(
县)教育行政部门的指导和监督。
第四条 各级人民政府应当将义务教育工作纳入本行政区国民经济和社会发展计划,按照保障教育事业优先发展的原则组织实施。实施情况,每年至少一次向本级人民代表大会或者其常务委员会报告。
第五条 市、区(县)教育行政部门是实施义务教育工作的主管部门。各有关部门应当配合教育行政部门做好义务教育实施工作。
第六条 市、区(县)人民政府应当设立教育督导机构,代表本级人民政府对下级人民政府及其教育行政部门、有关行政部门和学校实施义务教育的工作,进行监督、检查,评估和指导,保障义务教育法律、法规的贯彻执行和义务教育目标的实现。
第七条 经市人民政府验收评估达到实现义务教育标准的乡(镇),应当每隔两年进行一次复评。复评由市政府教育督导机构组织进行。复评未达到标准的,取消“实现初级中等义务教育乡镇”称号,并通报批评。
第八条 凡年满六周岁的本市儿童,不分性别、民族,应当入学接受九年制义务教育。条件不具备或者确需进行入学高峰调整的地区,经区(县)教育部门批准,儿童入学年龄可推迟到七周岁。盲、聋哑、弱智儿童的入学年龄可推迟到八周岁。

第九条 父母或者其他监护人必须保障适龄子女、被监护人按时入学,接受规定年限的义务教育。
适龄儿童、少年未经批准不按时入学、辍学的,由区(县)教育行政部门或者乡(镇)人民政府对其父母、其他监护人提出批评教育,责令限期改正。
第十条 适龄儿童、少年因疾病或者特殊情况需要延缓入学、免予入学或者休学的,由父母或者其他监护人持区(县)教育行政部门指定医疗单位或者其他有关部门的证明,向就读学校提出申请,城区中小学和农村中学由区(县)教育行政部门批准,农村小学由乡(镇)人民政府批准

第十一条 招收未接受完九年制义务教育的学生进行文艺、体育或者其他专业训练的,必须报区(县)教育行政部门批准。招收单位必须保证所招收学生在进行专业训练的同时,接受完规定年限的义务教育。
第十二条 适龄儿童、少年接受义务教育的权利受国家法律保护。
禁止任何单位或者个人招用尚未接受完九年制义务教育的儿童、少年做工、经商或者从事其他雇佣性劳动。
违反第二款规定的,由劳动、工商、公安等行政部门按照国家禁止使用童工的有关规定处罚。
第十三条 实施义务教育的学校必须执行中小学学生学籍管理规定,不得随意责令学生停课、转学、退学或者开除学生,不得拒绝接收按照规定应当在本校接受义务教育的学生就学、转学。
违反前款规定的,由教育行政部门责令限期改正;情节严重的,对有关责任人员给予行政处分。
第十四条 适龄儿童、少年需要到非户籍所在地相关学校借读的,须经户籍所在地和借读学校教育行政部门批准,相关学校不得拒收。借读生接受义务教育的情况,由户籍所在地教育行政部门负责监控。未经批准学校私自接收或者经批准后学校拒收的,由学校所在地教育行政部门责令
限期改正;仍不改正的,对有关责任人员给予行政处分。
第十五条 实施义务教育的学校,应当执行学生辍学报告制度。初中、小学每月一次向教育行政部门报告学生辍学情况;市、区(县)教育行政部门每年两次通报学生辍学情况,并提出控制和减少学生辍学的措施。对学生辍学隐匿不报或者未采取有效措施加以解决的,由各级人民政府
或者教育行政部门依照管理权限对责任人员给予行政处分。
第十六条 各级人民政府应当把义务教育学校的基本建设纳入城乡建设总体规划,按照学生就近入学的需要规划建设中小学校。城市市区由区(县)人民政府负责建设,农村由乡(镇)、村两级负责建设。
第十七条 实施义务教育学校的规划设置标准,必须符合国家和地方有关规定,其规划设计方案应当征得同级教育行政部门的同意。学校建设工程竣工后,验收主管部门应当通知教育行政部门参加验收,并将有关资料移交教育行政部门。
第十八条 市设置盲校和聋哑初级中等学校,负责全市盲人教育和聋哑儿童少年的初级中等义务教育;区(县)设置特殊教育中心,负责区(县)聋哑儿童的初等义务教育和弱智教育;乡(镇)根据需要设置弱智辅读班,或者采取随班就读等形式,满足弱智儿童入学要求。
第十九条 鼓励企事业单位、社会团体、公民个人和其他社会力量举办义务教育学校。此类学校的开办、停办,由区(县)教育行政部门审核批准,并接受教育行政部门的指导、管理和监督。
第二十条 各级人民政府及其教育行政部门应当办好义务教育规范化学校和特色学校,评选表彰义务教育示范乡(镇),巩固义务教育成果,提高教育质量和办学效益。
第二十一条 各级教育行政部门应当加强教育教学研究工作,增加教研经费,改善教研条件,促进教学质量的全面提高。
第二十二条 实施义务教育的学校应当以教学为中心,按规定开全课程,开足课时。未经教育行政部门批准,任何单位和个人不得使学校停课或者让学生参加非教学活动。
第二十三条 实施义务教育的学校应当减轻学生课业负担。不得强制学生订购规定教科书、参考书以外的书籍、资料和报刊;不得随意延长学生的在校时间。
第二十四条 实施义务教育的学校在教育教学和各种活动中,应当使用全国通用的普通话和规范字。
第二十五条 实施义务教育的学校对接受义务教育的学生免收学费。按照省有关规定收取的杂费,应当做到帐目公开,接受监督。有条件的地区可逐步免收杂费。
学校自立名目乱收费用,或者对学生进行罚款的,由区(县)教育行政部门责令退回;情节严重的,对学校负责人和直接责任人给予行政处分。
学校有权拒绝乱收费和乱摊派。
第二十六条 实施义务教育的学校应当加强对校产的维护和管理。未经教育行政部门批准,学校擅自将学校校舍、场地转让、出租或者改作他用的,由教育行政部门或者其他主管部门责令限期退还,并处2000元以上10000元以下罚款。违反土地、规划管理规定的,由土地、规
划管理部门依法处理。
第二十七条 任何单位和个人不得侵占、破坏学校的校舍、场地、设备和其他财产,不得扰乱和妨碍教学秩序。
禁止在学校门前200米半径内设置台球、电子游戏机营业点;禁止在学校门前和两侧设置集贸市场、停车场或者摆摊设点、堆放杂物;禁止在学校周围从事有毒、有害和污染(包括噪声)环境的生产经营活动;禁止依傍学校围墙构筑建筑物;校园周围的建筑物不得影响学校教室采光
和通风。
违反前款规定的,根据情节轻重,分别由市、区(县)人民政府有关部门追究直接责任人员的责任;造成损害的,责令赔偿;违反治安管理处罚条例的,由公安部门予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 实施义务教育的学校实行校长负责制。中、小学校长应当分别具有中教一级、小教一级以上教师职务,以及领导和管理学校的能力,并取得校长岗位培训证书,逐步做到持证上岗。
第二十九条 实施义务教育的学校,应当实行教师资格制度。小学、初级中学教师应当分别具有中等师范学校、高等师范专科学校毕业以上文化程度或者经国家教师资格考试合格,取得相应的教师资格。现有教师未达到国家规定任教条件的,由教育行政部门组织进修或者培训,使其达
到任教条件。经过进修或者培训仍未达到任教条件的,应当调离教育教学岗位。
第三十条 实施义务教育的学校,应当建立教师继续教育制度。对已经取得教师任职资格的中、小学教师,应当定期进行岗位培训为主的继续教育,逐步提高其学历层次和教学水平。教师继续教育规划,由市、区(县)教育行政部门制定,并组织实施。
第三十一条 市、区(县)人民政府应当加强师范院校、教师进修学校建设,适当增加师范院校农村定向生名额,保证义务教育师资的来源和质量。师范院校毕业生应当由市、区(县)教育行政部门统一分配到学校任教,任何单位不得截留或者改变其分配方向。未经市教育行政部门批
准,任何单位不得抽调教师改行做其他工作。
第三十二条 市、区(县)人民政府应当将城市教师住房建设纳入当地建设的总体规划,划拨专款修建中小学教职工宿舍,并在建设、租赁、出售方面,实行优先、优惠。农村公办教师住房由乡(镇)人民政府在政府驻地统筹建设。
教师医疗同当地政府工作人员享受同等待遇。
第三十三条 各级人民政府应当对教师工资(含民办教师国拨部分)实行全额预算,保证按时足额发放。不得以任何借口拖欠教师工资。
第三十四条 各级人民政府应当加强民办教师管理,对现有民办教师经考核认定资格后逐步转为公办教师。民办教师转公办之前(含已转为非农业户口的民办教师),应当继续保留其口粮田,工资待遇逐步做到与公办教师同工同酬。
民办教师不承担义务工或者缴纳义务工折算的费用。
第三十五条 从事教育工作满30年的教师(含民办教师),其退休金可按退休前标准工资的100%发放。从事特殊教育工作满20年并在特殊岗位退休的教师,其特殊教育津贴纳入退休费基数。
第三十六条 各级人民政府应当制定教师表彰奖励办法。市人民政府每两年表彰一次优秀教师和优秀教育工作者,每四年评选一次中小学特级教师。在全社会形成尊师重教的良好风尚。
对侮辱、殴打教师的不法行为。由教育行政部门会同有关部门,根据不同情况,分别给予行政处分或者行政处罚;造成损害的,责令赔偿;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 中小学教师应当遵守师德,教书育人,为人师表,忠诚于人民的教育事业,完成教育教学工作任务,关心、爱护全体学生。对体罚或者变相体罚学生、侮辱学生人格的,由学校或者教育行政部门进行批评教育;情节严重的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任

第三十八条 实施义务教育所需事业费和基本建设投资,由各级人民政府列入计划,负责筹措,优先予以保证。
义务教育事业费的增长比例应当高于财政经常性收入的增长比例,并使按在校生人均的教育费用逐年增长,保证教师工资和学生平均公用经费逐年增长。
第三十九条 城乡教育费附加按增值税、营业税、消费税的3%,由税务部门征收。农村不交纳增值税、营业税、消费税的乡村企业、联合体企业、私营企业和个体工商户按销售收入的4‰,由税务部门征收。农民按上年人均纯收入的2%(包括在农民负担的5%之内),由乡(镇)
财政所征收。
不得通过学生收取教育费附加和地方开征的其他教育费。
城乡教育费附加主要用于实施义务教育。农村教育费附加实行乡(镇)征收、区(县)管理、返还乡(镇)使用的办法,主要用于民办教师工资和农村学校公用经费。
第四十条 市、区(县)人民政府应当将预算内用于地方建设财力的20%、散建住宅生活服务设施建设配套费的5%、城市增容费的30%,以及城市维护费、预算调节基金、控购商品附加费等可调节资金的一定比例,用于发展城市义务教育事业。
第四十一条 市、区(县)人民政府根据实施义务教育的需要、经济状况和群众承受能力,可以在本行政区域内集资办学。具体办法由市人民政府制定。
第四十二条 市、区(县)人民政府应当每年安排一定数量专款,重点扶持贫困地区的义务教育。
第四十三条 鼓励社会各界及海内外人士捐资助学,发展义务教育事业。捐资、投资1万元以上的,可以在校内建碑书名;捐资、投资10万元以上的,可以聘请为学校名誉校长或者授予荣誉称号;捐资、投资占学校建设投资总额50%以上的,经批准可以以其名字命名学校。
第四十四条 义务教育经费必须专款专用,对侵占、克扣、挪用、截留义务教育经费的,由上级主管机关责令限期改正;情节严重的,对直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条 本规定自1995年7月1日起施行。



1995年4月8日
城市房屋行政强制拆迁与公证

池州市公证处 丁选旺 方贤淮

随着城市市政建设和旧城区改造步伐的加快,城市房屋拆迁矛盾日益突出,成为最易引发社会问题的一个领域。如二00三年发生在北京天安门金水桥的安徽拆迁户自焚事件及二00四年的湖南嘉禾拆迁事件就是其中的典型。胡锦涛总书记在《在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话》中强调:“当前,要重点解决好在土地征用、城镇拆迁、企业重组改制和破产过程中损害群众利益的问题,坚决依法纠正各种损害群众利益的行为。……要深入细致地做好思想政治工作,引导群众以理性合法的形式表达利益要求、解决利益矛盾。要积极预防和妥善处置群体性事性,坚持依法办事、按照政策办事,既依法维护群众正当权益,又依法维护社会安定团结。”目前规范城市房屋强制拆迁工作的最重要的行政法规是国务院二00一年六月十三日颁布的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称“条例”)。该条例规定的城市房屋强制拆迁的方式有两种,即行政强制拆迁和司法强制拆迁。由于行政强制拆迁有强大的行政权力支持,具有高效、快捷的特点,因而在城市房屋强制拆迁中被广泛运用。城市房屋行政强制拆迁是指行政机关在被拆迁人不履行生效行政裁决中确定的搬迁义务时,依照法定的权限和程序,迫使被拆迁人履行裁决规定义务的行为。但我国迄今为止尚未制定相关的行政程序法、强制执行法等,对行政强制执行缺乏统一的程序规定,这是造成目前城市房屋强制拆迁纠纷矛盾尖锐化的根源。根据条例第十七条规定,实施强制拆迁前,拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。该条款的规定,使公证在城市房屋强制拆迁中扮演了重要的角色,同时又使公证面临着巨大的挑战和风险。下面笔者拟就城市房屋行政强制拆迁的相关程序和公证在城市房屋行政强制拆迁中的价值体现及应注意的问题进行阐述:
一、城市房屋行政强制拆迁的相关程序
由于条例中就城市房屋行政强制拆迁相关程序缺乏相应的规定,全国各地在实施城市房屋行政强制拆迁中出现了一些不和谐的社会现象。如有些地方政府通常组织公安、城建、规划、房产等部门,采用恐吓、威胁等不正当方式,把居住人强行赶出屋外,然后将房屋强行推倒,有的甚至采用断水、断电、断气、开除公职或解聘等手段,来解决房屋拆迁问题。而按条例规定,只有在被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,而且该裁决已经生效,房屋所在地的市、县人民政府已作出行政强制拆迁决定书的前提之下,才真正适用于城市房屋行政强制拆迁。建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(以下简称“规程”)的出台,是对条例的补充和完善,对于维护当事人的合法权益,规范城市房屋行政强制拆迁程序将起到十分重要的作用。主要体现在:
首先,拆迁当事人向房屋拆迁管理部门申请裁决。按照条例和规程的规定,拆迁人与被拆迁人就搬迁期限、补偿方式、补偿标准以及搬迁过渡方式、过渡期限等原因达不成协议的,向房屋拆迁管理部门申请请求裁决,这也是申请裁决的前提。行政强制拆迁的依据是生效的裁决,所以适用行政强制手段拆迁的前提条件是拆迁当事人向房屋拆迁管理部门提出了裁决的申请,行政强制拆迁才可能发生。
其次,强制拆迁前必须先调解。当事人向房屋拆迁管理部门申请裁决的,应当递交规程第五条和第六条规定的相关资料,并经房屋拆迁管理部门审查决定受理以后,进行调解。调解是房屋拆迁管理部门作出裁决前的必经程序,房屋拆迁管理部门在调解中必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据进行复核,对当事人提出的合理要求应当采纳。房屋拆迁管理部门不得因当事人申辩而做出损害申辩人合法权益的裁决。拆迁当事人拒绝调解的,房屋拆迁管理部门应依法作出裁决。
再次,强制拆迁前召开两次听证会。其一是未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的,房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前,应当进行听证。其二是房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁前,应当邀请有关管理部门、拆迁当事人代表以及具有社会公信力的代表等,对行政强制拆迁的依据、程序、补偿安置标准的测算依据等内容,进行听证。房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁,还必须经领导集体讨论决定后,方可向政府提出行政强制拆迁申请。
另外,实施行政强制拆迁还必须具备以下的条件:未经裁决,不得实施行政强制拆迁;拆迁人未按裁决意见提供补偿资金或者符合国家质量安全标准的安置用房、周转用房的,不得实施强制拆迁;房屋拆迁管理部门实施强制拆迁,应当提前十五日通知被拆迁人,并认真做好宣传解释工作,动员被拆迁人自行搬迁;裁决应当自收到申请之日起三十日内做出。此外,强制拆迁时,应当组织街道办事处(居委会)、被拆迁人单位代表到现场作为强制拆迁证明人,并由公证部门对被拆迁房屋及房屋内物品进行公证。但规程第二十条规定向政府申请行政强制拆迁时应提交被拆房屋证据保全公证书的规定,即在政府下达行政强制拆迁决定书前,被拆房屋的证据保全公证就办好了,这种规定脱离了实际。没有取得行政强制拆迁决定书前,在被拆迁人的强烈抵触情绪之下,诸如房屋的测绘、屋内财物的清点等工作无法操作,实践中,都是在取得行政强制拆迁决定书后,实施行政强制拆迁前完成该项公证工作的。
二、公证在城市房屋行政强制拆迁中的价值体现
按照条例的规定,公证介入城市房屋行政强制拆迁已成必然,实践中,公证已充分融入城市房屋行政强制拆迁的全过程中,充分发挥着其特有的职能作用,尤其是被拆迁房屋的保全证据公证,为政府攻克拆迁难点提供法律保障,其职能是任何机构、组织所不能替代的。保全证据公证是公证机关在强制拆迁房屋活动中的一项重要工作,它通过现场勘察、现场监督、现场记录等措施,保全有关证据,确保强制拆迁工作的顺利进行,尽可能使强制拆迁行为合法化、规范化。
在行政强制拆迁中,政府机关往往把公证处当成政府所属的一个职能部门,这种做法是错误的。诚然,公证处作为国家的法定证明机关,应支持政府工作,相互配合,搞好强制拆迁工作,有义务向群众宣传拆迁方面的法律、政策,运用法律知识协助做好被拆迁人及其家属的思想工作,尽可能动员被拆迁人自拆,调和被拆迁人与政府之间的对立情绪,沟通、融洽百姓与政府之间的关系,化解矛盾,使拆迁当事人了解党和政府对城市建设的重视,对人民群众的关心及维护当事人合法权益的法律依据。提供全方位系列化的服务,依法保证城市房屋行政强制拆迁工作的顺利进行,维护社会的稳定。但公证介入城市房屋行政强制拆迁的本质工作是如何搞好被拆迁房屋的保全证据公证,有着一整套严格的操作程序,应坚持其独立性原则。由于房屋拆除后,房屋及房屋内的财产状况都无法确定,如果引发争议、诉讼等将无据可查。依据条例之规定,对被拆迁房屋的有关事项进行证据保全公证,在房屋被拆迁之前,依法采取测绘、拍照或摄像、登记造册等保全措施,对即将被拆迁的房屋、附属物、房屋内存财物及现场状态进行全面、客观的记录,确保其真实性、证明力,行使其监督权,搞好保全公证工作,真正起到预防纠纷的作用。
在新形势下,大力提倡构建社会主义和谐社会,而和谐社会的前提就是稳定,没有社会稳定,构建社会主义和谐社会就无从谈起。在城市房屋行政强制拆迁中,公证职能作用发挥得好坏,对能否保障行政强制拆迁工作的顺利进行,促进社会的安定与团结,影响巨大。公证机关应始终把为拆迁工作提供公证服务作为为市场经济服务的一项重要工作,与各部门密切配合,运用公证手段,规范强制拆迁行为,完善强制执行程序,确保强制拆迁行为的真实、合法,同时为日后纠纷的最终解决提供全面的、直观的原始证据和可靠的法律依据。公证在拆迁中应充分发挥“服务、沟通、公正、监督”特有的职能作用,真正体现其保驾护航的作用,为构建和谐社会作贡献。
三、办理城市房屋行政强制拆迁公证应注意的问题
首先要对申请人的资格进行审查并收集相关的材料。应提交法定代表人的身份证明、身份证件,拆迁许可证、被拆迁房屋的权属证明、裁决书、行政强制拆迁决定书,以及履行规程第二十一条规定程序(依据强制拆迁决定实施行政强制拆迁,房屋拆迁管理部门应当提前十五日通知被拆迁人,并认真做好宣传解释工作,动员被拆迁人自行搬迁)的证明材料。
实施强制拆迁前,应建议房屋拆迁管理部门确定现场指挥人员、摄像人员(条件许可,尽可能进行全程摄像)、测绘人员(要有测绘资格证书)、财产清点人员、房屋拆除的施工人员,做好对现场秩序的维护、交通疏导、人身救护等职责分工,拟定具体的拆迁预案。因为城市房屋行政强制拆迁的前提是被拆迁人的思想工作没有做通,抵触情绪很大,而在实施行政强制拆迁前做好这些准备工作,保证拆迁工作的顺利进行至关重要。还应及时对上述参加行政强制拆迁人员的身份证件进行收集。
实施行政强制拆迁中,应认真履行公证员的职责,做到全面、客观、公正。对测绘人员的测绘行为及结果进行监督,并要求测绘人员提供书面的测绘结论,同时指导摄像人员对房屋、附属物及现状进行全面拍摄,对房屋结构、门窗、厨房以及附属设施等着重拍摄。清点被拆房屋内的财产时公证员不能脱离现场,要对清点过程及结果进行监督,公证员不应亲自清点财产,应由专人操作,做好清点物品的登记工作(对小件物品可归纳包装并挂签标码进行登记),同时要求摄像人员对清点过程及清点的物品进行全程摄像。清点结束后,由房屋拆迁管理部门负责将清点物品移交给被拆迁人,被拆迁人不接受或不在现场的,由拆迁人代为保管。拆迁人应通知当事人在一定期限内领取物品,逾期不领的,可办理提存公证。
如果强制拆迁现场混乱,测绘、清点及摄像人员不能按上述程序操作,失去控制,公证员应及时将情况反馈给现场指挥人员或申请人,及时处理,否则,应拒绝公证。在行政强制拆迁过程中,要认真做好现场公证记录,尽可能做得祥细,包括活动的时间、地点,强制执行的机关,被拆迁人是否到场,参加拆迁的相关部门,测绘、摄像及财产清点人员,被拆迁房屋的现场状况,产权人,房屋测绘、财产清点和摄像情况以及其它应当记明的事项。记录应由上述人员签字,被拆迁人拒绝签名的,应在记录中记明。当然,在城市房屋行政强制拆迁过程中有可能涉及其它事项的公证,如通知、文件送达等相关公证,公证部门也应认真办理。
另外,现实中很多地方的房屋拆迁管理部门,对城市违章建筑也采用了行政强制拆迁程序,笔者认为这种做法欠妥。违章建筑是指在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设,严重影响城市规划的建筑。虽然这些违章建筑建于城市国有土地之上,但对它的拆除不能适用条例的规定 ,条例第二条规定:“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本条例”,其条件之一就是需要对被拆迁人补偿、安置,而违章建筑系违法行为所至,是不予补偿的。前文已述,申请裁决的前提是拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。在拆除违章建筑时,因不符合该规定,拆迁人或被拆迁人是无权申请裁决的,相关部门更不能歪曲理解条例之规定,乱用、滥用行政强制拆除权。《城市规划法》及相关法律、法规没有赋相关的行政机关对违章建筑的行政强制拆除权。对违章建筑应由相关行政机关作出处罚决定,并按《城市规划法》第四十二条规定,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行,即违章建筑强制拆除权由法院行使,只能适用司法强制执行程序,任何行政机关都无权强行拆除。如果对违章建筑采用行政强制拆迁,公证机关应拒绝办理此类公证。
城市房屋拆迁是一项长期而艰巨的工作,在城市房屋行政强制拆迁中发挥好公证所特有的职能作用,对保证社会公众利益和绝大多数人的合法权益,维护行政执法的严肃性、统一性,体现执政为民,维护政府形象,树立政府权威,促进城市建设工作的正常进行,维护社会的稳定,构建和谐的社会影响甚大。