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关于张明楷教授《关于许霆案的思考》的分析/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 06:30:38  浏览:9143   来源:法律资料网
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关于张明楷教授《关于许霆案的思考》的分析

龙城飞将


  就许霆案件来说,“挺许派”、“倒许派”,都是善良一派。轻罪派、重罪派,都是为了社会的法治。法条派、解释派,都是胸怀社会的正义。
  问题是,刑事案件应当严格地依照法律规定,而不是法理的解释;应当严格地依照法律的字面含义,而不是权威或教授的“灵活理解,扩大解释”。
  就案件的焦点而言,肯定是依据法律规定先解决罪与非罪,然后才讨论量刑的轻重问题。撇开前提去谈量刑的轻重,就是有罪推定,背离了无罪推定,罪刑法定的现代法治精神,背离了我国刑法和刑诉法的基本规定 。
——龙城飞将

  2008年3月初,清华大学法学院博士生导师张明楷教授在山东大学法学院作了一场《关于许霆案的思考》报告 ,有网友将教授的讲话整理发表在网络上。在此,就张教授的一些观点进行分析。

一、教授认为许霆犯盗窃罪,但没有提出充足的理由

  教授认为要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的,国外对于盗窃罪的经典定义是:违反被害人意志,将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。
  教授言下之意,就许霆案件来讲,虽然他的行为是公开的,但盗窃罪不以“秘密窃取”为要件。教授的论述,把我们弄糊涂了:第一、教授是不是在说,即使不能证明许霆的行为是秘密的,也可以定他为盗窃罪。如果是这样,符合我国刑法关于盗窃犯罪的有关规定吗?教授在其他场合,研究了盗窃罪与抢夺罪的区别,有网友读完他的文章后得出这样的结论:在教授看来,盗窃可以是公开的,抢夺倒具有秘密的特征。
  第二、教授讲到国外关于盗窃罪的经典定义,我们想知道,这是哪一个国外,哪一个经典?是学理解释,还是法律规定?
  第三、我们是依国内的刑法研究与审理案件,还是依据国外关于盗窃罪的经典定义,或学理解释,法律规定?
  第四、教授引述国外关于盗窃罪的经典定义给人一个感觉,似乎他不是在讲盗窃罪,而是在讲相当于我国刑法规定的抢劫罪、抢夺罪或非法侵占罪,而且这种引述并没有支持教授的观点。
  教授认为,“许霆的行为违背银行的意志。因此,该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的‘兜底罪’”。
  思考这段话,产生许多疑问:第一、许霆的行为违背了银行的意志,就一定是盗窃罪吗?第二、什么是“兜底罪”?是不是感觉到财产受了侵犯,又找不到合适的罪名,就“兜底”为盗窃罪?如果是这样解释,是不是违反了罪刑法定、法无明文规定不为罪的原则?第三、我国有没有“兜底罪”的规定?具体体现在哪个法条?第四、所有的刑事案件都是犯罪嫌疑人违背了受害者的意愿,这是一般犯罪行为共同的特征,没有人愿意受到伤害或侵害,根据这个特点不能区分盗窃罪与其它罪的差别。
  教授接着谈到我国《刑法》的196条第3款:盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪定罪处罚。教授认为,许霆显然不是盗窃信用卡,因此,“不能类比,不能推而广之”。这么说,教授又是说,许霆不是犯盗窃罪了?

二、教授批评了许霆无罪的观点,但没有说到要害

  教授从几个方面批评了许霆无罪的观点,但没有说到要害。
  第一方面:教授反对许霆的行为适用于刑法上的谦抑性原则
  刑法理论认为,刑法要有谦抑性,可以用民事方法处理的就不用刑法。对此,教授解释:谦抑性是我们解释刑法的原理,并不是说首先看能否使用民事政策。如果这样的话,一个人杀人后,向被害人亲属承诺赔偿20万元,被害人亲属便决定不追究,那么岂不是杀人无罪?
  对教授的此段解释,我们有一些疑问:谦抑性仅仅是解释刑法的原理,还是应当应用于刑法的实践?
我的观点是,第一、谦抑性已经应用于我国的刑事诉讼实践,具体就体现在刑法和刑诉法的相关法条。刑法第十三条:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。第三十七条:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。刑事诉讼法第十五条:“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”,“不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪”。第一百四十二条:“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。
  第二,教授所举的例子,并不适合刑法的谦抑性。在此例中,杀人一定要追究刑事责任,杀人凶手与受害人家属商量私了又是新的违法行为。
  第三,就许霆案件而言,应当也完全可以适用民事方法解决,用刑事方法解决不会有好的社会效果。  其一,用刑事方法,非但没有解决问题,反而引起全国舆论争议。其二,是在证据事实确定的情况下,法官找不到合适的罪名,定盗窃金融机构罪又没有找到充足的理由。强行定罪,就违背了罪刑法定的原则,实际上这种判决是违法的。其三,许霆案件本身是一种小概率事件,因为机器并不是经常发生故障。其四,在机器故障面前,据网络调查,大部分把握不住,可能会把多吐的钱收起来,然后再让它多吐一会钱。其五,我们还要问:同样是银行的错误,少给了客户钱,或给出了伪钞,银行是不是盗窃?为什么顾客损失,银行没责任;银行损失,顾客要负刑事责任?刑法上有条原则,在法的适用上一律平等,如何体现在银行与顾客的关系上?实际上,在许霆案件上,这体现了我国的司法实践实际上是歧视许霆这样的弱势群体,早把在法律的适用上一律平等的原则。

  第二方面:教授反对许霆的行为属民法上的不当得利的说法
  张教授认为,即使是不当得利,那又如何?难道民法上的行为就不构成犯罪了吗?为什么一说到不当得利就是无罪呢?不当得利可以是侵占,也可以是盗窃。
  我们也可以用教授的话来问教授:难道说民法上的行为就一定构成犯罪吗?根据什么说许霆的不当得利就是有罪,而银行的不当得利就无罪?
  我们相信,民事上的不当得利与刑事上的侵占、盗窃有相似之处,但相似不等于相等。不能因为有人把许霆的行为认定为不当得利,教授就一定要因此而定为盗窃罪。
  教授是刑法学专家,在不当得利与侵占和盗窃之间划了等号,可否为我们解释一下为什么要划这样的等号?不当得利到底是与侵占罪划等号,还是与盗窃划等号?是所有的不当得利都与这两种罪划等号,还是只有许霆这种情况的不当得利与这两种罪划等号。是同时与这两种划等号,还是此时与盗窃罪划等号,彼时与侵占罪划等号?法律有何具体规定?
  若刑事审判最终把许霆的行为定为盗窃罪,他的不当得利在定罪之后能否成立?依教授的观点,若盗窃罪成立,把这笔钱追回,是不利得利的返还,还是盗窃罪赃款的追缴?
  若教授同意许霆的行为是民法上的不当得利,同时又是刑法上的盗窃。依不得当利,许霆应当返还不当得利;依盗窃罪,许霆被判处刑罚,同时,应当追缴赃款。最终的结果是,银行追回了许霆的不当得利,政府收缴了赃款,许霆得到了刑罚?此时,许霆需要退回几份钱?
  但是,在教授主编的《刑法学》第二版,却把这种行为定义为侵占罪。“案例十二:持银行卡到自动取款机上取钱,取款机出错,大量吐出现金,该现金是非基于银行的真实意思,而是因为过错偶然丧失占有之物,具备遗失物的特征。持卡人此时将自动取款机吐出的现金占为己有的,可以构成侵占罪”。不知是教授思想有了变化,还是两种观点都坚持,不经意间自己产生了逻辑矛盾?
  第三方面:教授不同意认为许霆的行为是有效债务关系的观点
  张教授认为本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能,不能算为有效的债务关系。
  就许霆案件而言,确实不是一种透支行为,而是银行给错钱,错误地多给了钱。当许霆把银行多给的钱拿走后,许霆与银行之间,不算债务关系,算什么?教授上面讲过,如果是不当得利,也可能是犯盗窃罪。那么,在这种情况下,不当得利的人与受损失的人之间是不是形成了一种债权债务关系?
教授已经有答案了,前面已经讲过,属于盗窃罪。又讲过,属于侵占罪。同一个行为,不可能同时具备两个罪名,我们姑且按教授的第一个主张,盗窃罪来研究。
  我们可以问,遵从银行离开柜台概不负责的规则,许霆也可以不负责呀,为什么还要追究他的刑事责任?
  我们要问:银行经常吃掉顾客休眠帐户的钱,是不是盗窃?银行经常恶意地滥发存折,滥发卡,造成顾客存折和卡很多,每个帐户中的钱都不多,银行就来收小额帐户管理费,是不是盗窃?有时候客户小额帐户上的钱被扣光了,银行给客户做一个信用不良的记录,影响影响客户正常的工作与生活,算不算恶意抢劫?

三、罪与非罪的问题还没有解决,教授就对量刑问题作解释

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南宁市出租汽车客运管理办法(废止)

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市出租汽车客运管理办法

(2004年6月23日南宁市人民政府常务会议审议通过 2004年6月26日南宁市人民政府令第22号公布 自2004年8月1日起施行)

第一章 总则

第一条 为加强出租汽车客运管理,提高出租汽车客运服务质量,维护运输市场秩序,保障乘客、经营者和从业人员的合法权益,根据《广西壮族自治区道路运输管理条例》及其他有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内出租汽车企业、从业人员、乘客以及与出租汽车业务相关的单位和个人。

第三条 本办法所称出租汽车,是指取得出租汽车客运经营权,并按照乘客意愿提供客运服务的五座以下(含五座)营业性小轿车。

第四条 出租汽车客运行业的发展和管理应当遵循协调发展、统一管理、公平竞争、方便群众的原则。

第五条 南宁市交通行政主管部门是本市出租汽车客运行业的行政主管部门,负责本市行政区域内出租汽车客运的监督管理工作;市交通行政主管部门下属的道路运输管理机构(以下简称运政机构)具体负责本办法的组织实施。

市公安、工商、价格、质量技术监督、财政、税务等有关部门按照各自职责及有关规定对出租汽车客运行业进行管理。

第六条 鼓励和支持出租汽车客运行业管理的科学技术研究,积极推广先进技术和先进设备的应用,提高出租汽车客运行业科学管理水平。

第七条 出租汽车企业和从业人员,应当依法经营、文明服务。

对经营管理和营运服务成绩显著,拾金不昧、救死扶伤、见义勇为等方面事迹突出的出租汽车企业和从业人员,市交通行政主管部门应当给予表彰和奖励。

第八条 市出租汽车行业协会是全市出租汽车行业的自律性社团组织,负责制订出租汽车执业规范,协调行业内部关系,开展行业自律,教育和督促会员遵守法律、法规和执业规范。

第二章 出租汽车客运经营权的投放、取得与使用

第九条 出租汽车客运经营权的投放、收回由市交通行政主管部门负责组织实施。

第十条 出租汽车客运经营权投放总量原则上按市区人口25-30辆/万人的比例确定,市人民政府可根据社会经济发展需要适时调整。

第十一条 出租汽车客运经营权实行有偿出让。出让方式主要有:

(一)招标出让;

(二)拍卖出让;

(三)挂牌出让;

(四)法律、行政法规规定的其他方式。

实施客运经营权招标、拍卖、挂牌出让的,应当于招标、拍卖和挂牌出让前三十日在市级以上新闻媒体上发布招标、拍卖公告。

第十二条 出租汽车客运经营权受让人应当自收到中标通知书或者拍卖、挂牌成交之日起15日内缴清出租汽车经营权特许经营费,并与市交通行政主管部门签订出租汽车客运经营权使用合同,领取交通行政主管部门核发的《南宁市出租汽车客运经营权证》(以下简称《客运经营权证》)和经营标志牌,并办理法律、法规规定的其他手续。

第十三条 出租汽车经营权特许经营费上缴市财政,实行收支两条线管理,专用于城市道路和城市公共客运交通的场、站及相关设施建设、出租汽车经营权有偿出让业务经费。

第十四条 出租汽车客运经营权的使用期限为10年。

本办法实施前经营权已到期的在营出租汽车,其客运经营权实行政府定价出让方式,车辆最长可营运至报废为止。

经营权期限届满的,收回出租汽车客运经营权,并按本办法第十一条的规定重新投放市场。

第十五条 出租汽车客运经营权受让人应当自与市交通行政主管部门签订客运经营权使用合同之日起6个月内组织运力投放市场。逾期不投放运力的,不投放部分的出租汽车客运经营权无偿收回。

第十六条 出租汽车客运经营权依照法律、法规规定的条件和程序转让。

第三章 出租汽车企业、驾驶员与乘客

第十七条 从事出租汽车客运的,应当具备下列条件:

(一)具有企业法人资格;

(二)取得出租汽车客运经营权;

(三)注册资金在1000万元以上,有不少于车辆总价值5%的流动资金;

(四)经检验合格的出租汽车达100辆以上,配备与经营规模相适应的固定办公场所和工作必备场所;

(五)有完善的企业章程和组织机构、配备符合要求的驾驶员、质检、安全管理人员,建立经营和安全管理制度。

第十八条 本办法实施前的在营出租汽车企业,其经营资格至车辆营运期届满止。在营出租汽车企业应当按本办法的规定对在营出租汽车进行管理。在营出租汽车少于50辆的,应当实行联合管理或委托管理。

第十九条 出租汽车企业应当遵守下列规定:

(一)出租汽车必须为企业法人财产,由企业经营;

(二)建立健全车辆及驾驶员档案,实行驾驶员亮证服务等管理制度,按规定向市交通行政主管部门报送有关统计报表和资料;

(三)不得将出租汽车交给无《从业资格证》的人员营运或承包;

(四)与所聘用的驾驶员依法签订劳动合同,并依法参加社会保险;

(五)建立健全企业员工教育培训制度,定期对管理人员及驾驶员进行法制、安全、业务等方面的教育培训;

(六)保证出租汽车的日营运车辆不少于本企业出租汽车的80%,不得无故停运。

第二十条 出租汽车企业需停业、歇业的,应当报市交通行政主管部门审批,并到工商、税务、质量技术监督等部门办理相应手续。

第二十一条 遇到抢险、救灾、重大活动等情况的,出租汽车企业应当服从市交通行政主管部门的统一调度和指挥。

第二十二条 出租汽车驾驶员必须符合下列条件:

(一)取得《驾驶证》并有两年以上的安全驾驶经历;

(二)男性60周岁以下,女性55周岁以下,身体健康;

(三)有本市户口或暂住证;

(四)取得《从业资格证》。

第二十三条 出租汽车驾驶员应当遵守下列规定:

(一)随车携带《从业资格证》和税务部门规定的发票,按规定亮证服务;

(二)正确使用经质量技术监督部门检测合格的计价器,按计价器显示的金额收费,主动给付出租汽车客运专用发票;计价器超出检定周期或计价器失准时,应当暂停载客;

(三)按乘客要求的路线行驶,乘客未提出要求的,应当选择最短路线行驶,确需绕道的,应当向乘客说明,不得无故绕行;

(四)未经乘客同意,不得同载他人,满足乘客提出的使用车内服务设施的要求;

(五)安全行车,礼貌待客,保持车内整洁,使用文明语言;乘客遗忘在车上的物品,应当无偿归还失主,无法归还的,应当及时交到运政机构;

(六)在出租汽车站点候客时,应当按序排队、顺序走车,不得欺行霸市、强拉强运;

(七)夜间营运时应当开启顶灯及空车待租标志灯,载客离开市区或到偏僻地点的,应当按治安管理的规定进行报告;

(八)其他法律、法规、规章规定。

第二十四条 出租汽车驾驶员不得从事下列行为:

(一)异地经营;

(二)将出租汽车交给无《从业资格证》的人员营运;

(三)无正当理由拒载、中断服务。

第二十五条 乘客有下列情形之一的,驾驶员有权拒载、中断运送服务或送交有关部门处理:

(一)携带有毒、易燃、易爆、腐蚀性等危险化学品;

(二)酗酒后丧失自控能力者或无监护人陪伴的精神病人;

(三)要求在禁行路段行驶或在禁停路段停车的;

(四)要求超载的;

(五)拒绝按计费标准支付车费及有关费用的;

(六)要求驾驶员做出其他违法行为的。

第二十六条 驾驶员有下列情形之一的,乘客可以拒付车费:

(一)不使用计价器或超出计价器显示的金额收费的;

(二)不按规定给付出租汽车客运发票的;

(三)因车辆或驾驶员原因无法完成运送任务的。

第四章 车辆、站点、运价

第二十七条 出租汽车应当符合下列要求:

(一)排气量为1.6升以上,符合市交通行政主管部门规定的车型、车身颜色;

(二)在车前后保险杠显著位置悬挂出租汽车客运经营标志牌,车前门两侧喷印企业名称、监督电话等服务标志;

(三)新增车辆逐步安装卫星定位、通讯调度及报警装置;

(四)安装有合格计价器、空车待租标志、符合规定的出租汽车顶灯;

(五)车辆技术状况保持良好,服务设施齐全、完好;

(六)以客运出租汽车为载体设置广告的,必须在规定位置设置,不得遮挡驾驶员视线及灯光、号牌、标志牌。

第二十八条 出租汽车的营运证件、标志牌丢失的,应当及时向交通行政主管部门或运政机构报告,并在市级以上报刊刊登遗失声明后,由市交通行政主管部门或运政机构予以补办。

第二十九条 出租汽车计价器应当符合国家质量技术监督部门和税务部门核定的标准,经质量技术监督部门检定合格后方可安装使用。出租汽车计价器不得私自安装、改装。

第三十条 新增的出租汽车营运期限为6年,从车辆注册登记之日起计算。

出租汽车因达到营运期限或报废、淘汰的,必须停止营运。出租汽车企业应当向市交通行政主管部门申办退出市场手续,交回出租汽车客运经营牌证,到公安车辆管理部门办理相应手续。

需更新车辆的应到市交通行政主管部门办理相关手续。

更新车辆可使用原车剩余的经营权继续经营。

出租汽车使用未达6年的,该车辆可转让给其他有经营权的出租汽车企业。

第三十一条 出租汽车应当按规定定期进行二级维护及技术等级评定。

第三十二条 出租汽车站点建设应当纳入城市交通规划,并按《城市道路交通规划设计规范》的要求进行建设。

公安、规划行政管理部门应当会同市交通行政主管部门在市区主、次干道两侧设立出租汽车路抛站、停靠站;机场、火车站、长途汽车站、客运码头、医院等财政性资金投资建设的公共场所应当允许出租汽车免费停靠。

出租汽车在出租汽车路抛站、停靠站上、下客时,任何单位和个人不得阻挠并不准向出租汽车驾驶员收费。

公共场所的自有停车场应当向本市所有出租汽车开放;未经批准,任何部门和单位不得向出租汽车经营企业、驾驶员收取任何费用;经批准对出租汽车收取停泊费的,不得擅自提高标准。

第三十三条 出租汽车客运运价由市价格主管部门会同市交通行政主管部门制定,报市人民政府批准。根据运输市场和经济发展需要,适时开展运价调查,调整出租汽车客运运价。

调整出租汽车客运运价,应当依法举行价格听证会。

第三十四条 出租汽车企业及其从业人员必须执行规定的客运运价,使用税务部门监制的发票,发票应当专车专用。

第五章 监督检查

第三十五条 市交通行政主管部门或运政机构可在出租汽车路抛站、停靠站等相关场所依法对出租汽车实施监督检查,并对违章车辆进行查处。检查人员应当出示检查证件。

第三十六条 对违反本办法的行为不能当场处理的,市交通行政主管部门或运政机构可暂扣经营牌证,情节严重的,可暂扣车辆,当事人应当在15日内到指定地点接受处理。逾期不接受处理的,市交通行政主管部门或运政机构依法作出处罚决定。

第三十七条 乘客的合法权益受到出租汽车企业、驾驶员侵犯的,乘客可以向运政机构投诉。投诉时应当提供如下材料:

(一)投诉人的真实姓名、联系电话、通讯地址;

(二)被投诉人的姓名、车牌号(或出租汽车客运经营标志牌号)、出租汽车发票等;

(三)情况复杂的,投诉人还应当提供书面材料。

第三十八条 运政机构受理乘客投诉后,应当及时调查处理,一般应当在受理投诉之日起7日内将调查处理结果答复投诉人;情况复杂的,应当在受理投诉之日起30日内将调查处理结果答复投诉人。

第六章 法律责任

第三十九条 违反本办法的行为,由市交通行政主管部门或运政机构予以处罚。

第四十条 无《客运经营权证》从事出租汽车客运经营,涂改、伪造、倒卖和非法转让《客运经营权证》的,处以5000元以上10000元以下的罚款。

第四十一条 无出租汽车客运经营标志牌从事出租汽车客运的,处以500元以下罚款。

涂改、伪造、倒卖和非法转让出租汽车客运经营标志牌的,处以100元以上3000元以下的罚款。

第四十二条 出租汽车达到营运期限,不办理营运证件注销手续,仍继续营运的,处以2000元以上5000元以下的罚款。

第四十三条 违反第十九条第二项、第三项、第六项规定的,给予警告,责令改正,并按下列规定进行处罚:

违反第二项规定的,处以1000元以下的罚款;

违反第三项规定的,处以200元以上1000元以下罚款;

违反第六项规定的,处以2000元以上10000元以下罚款。

第四十四条 违反第二十一条规定的,给予警告,责令改正,并可处以2000元以上10000元以下的罚款。

第四十五条 违反第二十三条第一项至第四项规定的,处100元以下罚款;违反第六项规定的,处100元以上1000元以下的罚款。

第四十六条 违反第二十四条规定的,可处以100元以上1000元以下的罚款。

第四十七条 违反第二十七条第二项、第四项规定的,责令改正,并可处以500元以下罚款。

第四十八条 市交通行政主管部门或运政机构工作人员有下列情形之一的,应当给予批评教育,并视情节轻重,责令其停止执行职务,按规定给予行政处分,构成犯罪的,依法追究其刑事责任:

(一)滥用职权、徇私舞弊的;

(二)以权谋私、索贿受贿的;

(三)违反规定乱收费、乱罚款的;

(四)侵犯出租汽车客运经营者或从业人员合法权益的;

(五)打击报复举报人的。

第七章 附则

第四十九条 本办法自2004年8月1日起施行,《南宁市出租汽车客运管理暂行办法》(1995年市人民政府令第9号)同时废止。



关于禁止与境外炒汇公司签定合作协议的通知

国家外汇管理局


关于禁止与境外炒汇公司签定合作协议的通知
国家外汇管理局



中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国人民建设银行、交通银行、中国投资银行、光大银行、中信实业银行、广东发展银行、福建兴业银行、招商银行、上海浦东发展银行、华厦银行、深圳发展银行、全国非银行金融机构:
据悉,目前活跃在国内的境外非法炒汇公司,意欲与国内金融机构“合作”,代办客户外汇买卖,利用国内金融机构的信誉和合法地位,使其非法的地下炒汇活动公开化、合法化。他们的通常做法是:利用客户缺乏外汇市场风险知识和图暴利的思想,以虚盘买卖吸引追求高风险、高利
润的客户,从事外汇投机性交易。并拟采取分予国内金融机构相当的股份、利润、提供客源、设施等优惠条件,有计划地控制交易全程及结算,运用其经纪人的技巧,在代客和自营外汇买卖中赚取利润。
为防止国内金融机构声誉受到损害,防止外汇流失,维护国内金融机构正常的经营秩序,我局要求国内各金融机构一律不得与境外炒汇公司签定有关的合作协议,如已签约,须立即解除并中止一切有关的接触。请各银行总行、非银行金融机构的总公司对所辖分支机构进行一次检查,如
发现上述情况,要及时果断处理。
特此通知。



1994年7月7日