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关于2008年意大利法经济学年会与野马的对话/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-04-30 00:16:34  浏览:9077   来源:法律资料网
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关于2008年意大利法经济学年会与野马的对话

龙城飞将


  野马参加了2008年意大利法经济学年会感觉深受打击,感慨良多 。我在他的博文下留言,遂有我俩之间的一些对话,现在将它记录下来。

  野马感觉深受打击原因有三:其一、意大利的法经济学已经进入本土化实证研究阶段。其二、意大利的法经济学年会坚持用英语交流。其三、他们数学模型用得好。他的结论是,“人生其实很短暂”,意大利的法经济学家们“把为学术研究和兴趣作为第一位,而不是考虑很多功利的目的,和他们相比我很汗颜,他们的这种精神难道我不需要学习吗?”

  对野马的感慨,笔者完全理解。

  笔者认为,中国的法经济学之所以没有进入到本土化研究阶段,原因在于研究者们还没有从根本上理解何为法经济学。尽管他们介绍法经济学的文献已经是汗牛充栋,但实质上并没有真正理解它。我见过这样一篇文章,一个博导和一位博士生,煞有介事地向人们介绍法经济学,但自己却连法经济学或经济学的基本概念没搞清,读过他们的文章,会得出这样的结论:猪肉+牛肉=猪肉。

  实质上,法经济学并不神秘,就是用经济学的方法研究法的问题。把握了这个原则,对法经济学就不那么难以理解了 。

  至于用于交流的语言,我认为英语好,便于国际间交流,固然是好事。英语不那么好也不影响在中国的研究者们用经济学的方法研究法的问题。并不是英语好才能进行研究,英语不好就不能进行研究。换句话说就是只要中文好就能够在中国进行法的经济学研究,英语好则便于国际交流,把中国的研究成果交流到国外,把国外最新的研究成果介绍到国内。

  法经济学的本质是用以经济学的方法研究法的问题,包括法律问题、法理问题、具体案例问题、司法过程、立法、行政执法、公民守法问题等,这就决定它所使用的工具是经济学工具,可以说它的核心工具是成本——效用分析。

  现代经济学有一个倾向,这就是大量地使用数学工具。由真实的初等数学到后来的高等数学,由微积分到线性代数,由博弈论到其它更新型的数学方法。这与其所研究的对象及研究体系、传统有关系。是不是一定数学好才能学好经济学,答案既是肯定的,又是否定的。肯定的角度来说,数学好的人,建立一些模型,别人看不懂,容易得到学术霸主的地位。但有些人是只建立了模型,实际上无法求解,有些人是有模型有解客观现实的发展总是与之愿望相违背,所以数学越用得高深亦有很大比例预测与分析不准确。所以在搞实际经济工作的人看来,许多情况下模糊就是精确,精确反而是糊涂了。不可否认的是,在经济学领域,数学是经济学的工具,而不是经济学本身。而且是次级工具,因为经济学的最基本工具是成本效益、供应需求等,它不可能替代成本效益等经济学的基本概念框架,只能为这些基本概念服务。
  到了法经济学领域,实质上就是用经济学的方法研究法的问题。经济学在法经济学中的地位就是工具的地位,此时,数学模型就是工具的工具。即使是法经济学的几个大名人,包括波斯纳、科斯和边沁,他们一再强调法学研究要注重量的方面,却也是极少使用复杂的数学模型。波斯纳在法官的效用函数中用了模型,那是学过中学的代数的人都会用的。他列出了模型,却没有实质去求解。这证明他的数学也是不很好,但这并不妨碍他用经济学的方法研究法的问题。

  有一本书名为《法律的博弈分析》 ,相信许多人买到了这本书。但真正读过,或者真正读懂的人却不一定多。
  据介绍,该书首次运用博弈理论和信息经济学的理论工具来提高我们对法律是如何起作用的理解。围绕博弈理论主要的解概念来组织内容,本书揭示了人们熟知的囚徒困境、性别战、啤酒蛋糊以及鲁宾斯坦讨价还价等博弈可以用来阐明许多不同种类的法律问题。《法律的博弈分析》突出了起作用的基本机制,并展示了博弈概念及相关法律问题自然的递进过程。
  该书最为综合和最为概括的方面是其对于(非合作)博弈理论如何特定地应用于法律问题分析首次作出了非技术性现代指导。它是读者容易理解的具体数量例子的分析,不是抽象概念的理论式表述。作者利用真实的案件或假设的前提介绍并说明了现代博弈理论的突出内容。《法律的博弈分析》是一本重要的著作,……它将成为法学研究中增加使用博弈理论模型的催化剂,人们在未来将认识到本书在这一领域中发挥着巨大的影响,伴随着这种影响,本书必将获得应有的赞誉。令人高兴的是,这样的影响对于法学领域有极大的益处而这样的赞誉也是当之无愧的。
  这本书不是一般的数学模型,几乎是把博弈论的教科书套上法学的问题演算了一遍。但进入社会实践估计非常困难。而且,写这书的人也是法学教授与经济学教授的结合,两个领域的教授都想创新,就产生了这本把博弈与经济学方法应用于法学领域的专著。如果把这两个学科的教授分开,也许谁也做不成事。
由此可见,写出这本书,已经是非常之难,必须是法学和经济学两个领域的教授能力合作,而且经济学教授还必须是精通数学,尤其是博弈论的。学懂这门课亦很难,因为读懂这本书需要懂一些法学、懂一些经济学、懂一些数学,最重要的是需要懂博弈论。如果再把这研究成果应用到实践中,更是难乎其难。若用于立法,需让立法者们同时具备法学、经济学、数学尤其是博弈论知识,若应用于司法实践,亦需令法官、检察官和警官们懂这些专业知识!

  从纯学术的角度,国外的经济学人确实数学水平非常高。这使得很多研究经济问题的经济学者很不服气。不独如此,早在马克思之前,这种风气已经形成。所以过去我们读《资本论》时老师给我们的介绍就,马克思在这本书只用了初等数学。实际上,马克思的数学水平很高,许多人研究他所写的《数学手稿》,说在其中有辩证法的理解和解释,这是一般数学家也很少注意的。但《资本论》连初等数学也用得很少。
  而近现代以来,西方经济学建立数学模型的倾向越来越强烈。但是我认为,数学模型在经济学中的作用,经济的宏观方面主要有投入产出经济学以及一些宏观经济问题的数学分析。微观方面则侧重一些具体问题,包括产业经济学一般认为属宏观经济学,但也用数学来分析具体的企业之间的问题。而波斯纳和科斯都是较少用数学,尤其是高等数学。

  诺贝尔奖获得者的斯拉法,以一本薄薄的名著《用商品生产商品》创建了自己的斯拉法体系。他的数学非常好,在这本书主要是就要线性代数。这在经济学们谁也不敢否认他的成就,因为懂高等数学的经济学们本来就不多,懂线性代数的经济学家更好,所以他的著作写出来后可以获得诺贝尔经济学奖,一般没有人有能力对此进行批评。
  不巧的是,有一天,一位数学家百无聊赖,同时也可能是他觉得在数学领域找不到发挥自己特点的地方,就用数学来研究经济学问题。可怜的本来数学很好的斯拉法被他选中了。这位数学家研究了斯拉法的研究方法与结论,同样用斯拉法的方法却否定了斯拉法。所以,数学也有两类,一类是纯数学。如陈景润所研究的,纯数学。从数学的提前演算出数学的结果。另一种是用数学的方法解决经济、军事甚至民主政治等的问题。此时,他们在数学领域实质上没有真正的建树,他们的贡献在于用数学方法解决了别人没法解决的问题。

  数学是研究数量、结构、变化以及空间模型等概念的一门学科。透过抽象化和逻辑推理的使用,由计数、计算、量度和对物体形状及运动的观察中产生。数学家们拓展这些概念,为了公式化新的猜想以及从合适选定的公理及定义中建立起严谨推导出的真理。从这个角度看,数学实质上可以看作是公式化的推理方法,是一种数字化的逻辑学。
  从这个角度看,数学或经济学的很多分支可以应用于法学领域。例如,投入产出经济学可以测算法律部门在一国国民经济中的比重、成本、投入等。博弈论可以研究人们在执行合同时、罪犯在是否犯罪以及是否认罪时、法官在判决时是否受到各种与其个人利益相关的因素干扰时的问题。

  马克思说过,任何一门学科只有充分应用了数学才能够达到完美的境界。法经济学应用数学的路径是,用经济学的方法研究法学问题,而经济学又使用数学的方法,即以数字化逻辑的方法进行推理。这种推理就和法律推理一样,是由一些前提和条件出发推导出某个现象的原因或结果。
  经济学也有许多分支可以应用于法学,并不仅仅是制度经济学。古典经济学的成本效用理论可以用来研究上述这两类问题。信息经济学的道德风险、逆向选择等理论可以用来研究民法中的代理人理论、国家理论、司法权理论等。当然,制度经济学的交易成本理论可以用来研究法律的成本,包括建立一种法律制度或立法的成本、守法违法的成本等。若研究到极细微深入的地方,也可以使用使用数学方法,建立一些模型,进行一些演算与论证。

  野马认为,现在有的经济学博士的数学已经不比数学博士差,我们可以承认存在这种情况。但可能的情况是,若他是在数学方法上进行创新,他就不是经济学博士,而是数学博士。若他是用数学方法研究经济学问题,就是在数学的方法上没有创新,只是用数学方法进行这种经济学的研究。当然,也许他可能是两兼有之。

  野马认为,在国外法经济学归属于经济学多一些。对此,我持保留态度。不管这是什么权威的观点,我们都不能轻易地被他们“忽悠”了。研究任何问题的思路总是先定性,后定量。法经济学的定性就是用经济学的方法研究法的问题,所以它本质上法学,不能是经济学,更不能是数学。它本质上要为立法、司法、行政执法等服务。
  如果倒过来看,若是用法学的基本方法去研究经济学问题,就是“经济法学”了(当然不同于我们现在的经济法学科),此时的学样才可以归属到经济学。当然,我们还没有看到它的出现,希望有这样一批法学专家也用法学的方法去研究经济学问题,创立一门新的“经济法学”,或称“经济的法学研究”,也做一回“法学的帝国主义”,不失为利国利国的好事。

  如果是为学术而学术的纯学术,在法经济学领域当然是现在的法学专业和经济学专业的人都得汗颜,只有数学与英语双料的人才可以做法经济学研究。或者说天才级大师,他同时具备法学、经济学、数学、英语这四语硬功课的良好基础,才可以进行研究。
  若是解决中国的具体问题,用经济学的方法研究具体的法学问题,当然是经济学与法学双料学科的人占优势,或者说他们才能解决实际问题。

2009-12-7
作者博客:http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
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巨额财产来源不明罪的法定刑分析

陈秀英 郭亚*
(中国政法大学研究生院 北京 100088)


[摘要]对巨额财产来源不明罪的法定刑,学界与实务界多有责难,普遍认为该罪的法定刑设置偏低,,不仅有违罪刑相适应原则,也影响立法目的的实现。本文从刑法规范、立法价值、社会反映三个角度对该罪的法定刑进行了分析,作为对“偏低”论的一个回应。
[关键词]巨额财产来源不明罪 财产申报 立法价值

刑法第395条第1款规定:(巨额财产来源不明罪)处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。巨额财产来源不明罪的法定刑是学界讨论的热点问题之一,也是该罪在社会上争论不止的问题之一。许多学者指出,该罪的法定刑仅处五年以下有期徒刑失之过轻,应当加重惩罚力度,提高量刑幅度,并指出,该罪的法定刑偏低,已经成为该罪饱受诟病的主要原因,并将其置于尴尬处境。
一、学界的责难
对巨额财产来源不明罪法定刑的指责主要基于以下理由:
1、巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比,刑罚差距巨大,显示公平。巨额财产来源不明罪被刑法归类于贪贿类犯罪,其犯罪构成及社会危害性与贪污、贿赂罪有许多一致的地方,但刑罚区别很大。其他贪贿类犯罪的刑种丰富,量刑幅度较大,有的甚至可以处以无期徒刑或者死刑,但巨额财产来源不明罪最高却只能判处五年有期徒刑,显然有失公平。
2、对该罪的处罚没能实现立法本旨。刑法之所以设立巨额财产来源不明罪,就是为了解决实践中出现的“巨额财产”问题,使犯罪分子难逃法律的制裁。但是,十几年的司法实践表明,此法条的确定,不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现,反而因该法条量刑的宽缓,使得大多数构成巨额财产来源不明罪的犯罪分子,实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚,却给其极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”,没能实现惩戒、预防犯罪的目的,违背了立法本旨。[1]
3、巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相比,明显偏低,悬殊太大。这种轻重过于悬殊的法定刑,在司法实践中会不可避免地引发两个问题:一是导致行为人避重就轻,拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为,而乐得被定一个巨额财产来源不明罪;二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人,而故意不将贪污、受贿的犯罪追查到底,或者将贪污、受贿所得故意记在巨额财产来源不明罪的帐上,从而达到保护犯罪人的目的。由此可见,由于该罪的法定刑偏低,不但不能起到遏制腐败的作用,反而起到了保护腐败的作用。[3]
二、提出的完善措施
学界针对巨额财产来源不明罪法定刑存在的问题,提出很多具体的完善措施,归纳来看,主要有以下几种:
1、为避免该罪的法定刑带来的弊端,认为应适当提高本罪的法定刑。有人认为可设置为:“差额巨大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上有期徒刑。”[1];也有人认为至少应当把最高法定刑提高到15年有期徒刑。[3]
2、有论者认为随着实践的深入,巨额财产来源不明罪的五年最高刑明显滞后,不能体现罪罚相当的原则,已不适应严厉惩治腐败的需要,不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。由此,建议尽快刑法中关于该罪的规定,将来源不明的巨额财产划分为若干档次,分档量刑,数额特别巨大的处以死刑。[2]
3、主张将国家工作人员来源不明的巨额财产以贪污罪或者受贿罪论处。理由是:将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到15年有期徒刑或者无期徒刑仍与贪污罪、受贿罪的法定刑相差悬殊,起不到罚当其罪的作用;推定为贪污罪或者贿赂罪避免了因人为原因将贪污、受贿降格为巨额财产来源不明罪,从而重罪轻判的情况;推定为贪污罪或者贿赂罪并不会冤枉行为人,不会造成轻罪重判,因为如果行为人的财产不是通过贪污、受贿所得,他完全可以讲清财产的真实来源,也就是说,主动权是在行为人自己的手中,是行为人自己选择的结果;将来源不明的财产推定为贪污、受贿在国外已存在立法例。[3]
三、巨额财产来源不明罪法定刑的规范分析
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对该罪的法定刑规定为:“处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处没收其财产的差额部分。”1997年刑法修改时,将其改为:“处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”
这次修改,主要变动体现在两个地方,第一,对财产差额的部分不是采取“没收”的方式,即不再适用没收财产的附加刑,而是对其进行收缴。第二,原来可以“并处或者单处”附加刑,即有的情况下可以对被告人单处没收财产,而不再判处主刑,修改后,则只能适用主刑,相当于提高了刑罚幅度。
这样的修改是必要的。没收财产,作为一种附加刑,是指将被告人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。针对的对象是被告人所有的财产,即被告人个人享有所有权的合法财产,它不是犯罪所得,也没有用于犯罪活动,这些财产和犯罪并无任何牵连。之所以将其予以没收,是对行为人再犯资格从财产上一种限制或者剥夺,从而以达到制裁和预防的刑罚目的。
追缴违法所得,是刑罚以外的对被告人通过犯罪或者其他违法活动获取的财产一种收缴的处理方式。它所针对的对象,不是行为人合法所有的财产,而是通过犯罪或者其他违法活动获取的财产,与违法行为具有因果联系,理应予以收缴。刑法第64条对此有专门的规定。
在巨额财产来源不明罪中,行为人对差额巨大的财产不能说明真实来源,以非法所得论。既然以非法所得论,那么就不存在没收合法财产的问题。因此,对差额巨大财产的正确处理方式,应当予以收缴,而不是没收。
对该罪的法定刑中“财产的差额部分予以追缴”是否应当保留?有论者提出不应当保留。理由:一是追缴本身本身什么法定刑,在法条中在法定刑部分和五年以下有期徒刑或者拘役等法定刑并列写在一起,给人一种将追缴当作法定刑的错觉。综观我国刑法其他罪名,都没有在法条法定刑部分写进追缴违法所得、没收违禁品等法定刑以外的处理方法,二是给人一种没有必要的重复感。既然法律有明文规定应看作是违法所得,那么根据刑法第64条的规定予以追缴是必然的,还需要在法定刑部分再加以说明吗?是否有画蛇添足之嫌呢?[1]
我们认为,在现有规定下,对“财产的差额部分予以追缴”可以保留。首先应当明确,它并不是法定刑的组成部分,而是对犯罪所得的一种具体处理方式,在讨论的时候,不应当把它作为法定刑看待。在明确了没收财产等财产刑和追缴违法所得的界限后,不会给人“追缴”也是法定刑的错觉。
诚然,刑法第64条已经对违法所得作出了处理规定,对于分则中的各个罪名均应适用。但巨额财产来源不明罪和其他犯罪行为并不完全一样,其他犯罪所获得的财物,都是通过具体、明确的犯罪手段得到的,司法机关有充分的证据予以证明。而巨额财产来源不明罪中的“差额财产”和其他犯罪所得并不完全等同,它是“以非法所得论”。所谓“以……论”,意指将本不是某一事物的另一事物当作该事物来看待。对于差额财产,司法机关并没有充分证据证明就是通过犯罪手段得来的,将其作为非法所得看待,是司法机关推定的结果,推定虽然有盖然性作基础,但并不能排除合法性的可能。从这个意义上说,认定这部分财产属于非法所得,确实有点底气不足。法条保留这种规定,是针对这种“非法所得”与一般的非法所得之间的差别,而强调这种非法所得也应该予以追缴。可以说是犯罪构成要件的独特性,决定了这部分内容的保留。
另外还有一个问题值得讨论,在什么情况下应当追缴行为人的差额财产?有学者认为,只要有差额就应当追缴。不论如何处理案件,都应当对犯罪分子的财产的“差额部分”予以没收,决不能让犯罪分子在经济上占便宜。[1]也有论者认为,只有被告人的行为构成犯罪时才能追缴其财产的差额部分。[2]
对差额财产的追缴有一个前提,即这部分财产必须是违法所得。根据刑法第395条的规定,并不是所有的差额财产必然都是非法所得,差额财产以非法所得论是有条件的。只有差额巨大,司法机关才可以责令行为人说明来源,只有行为人没有说明真实来源,财产才以非法所得论。如果没有达到司法解释规定的30万元,司法机关就不能责令行为人说明,也就不存在非法所得问题,当然也不能追缴。当然,我们所讨论的追缴是专指的司法机关的追缴,并不是行政机关的处理措施。按照国务院《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》和1989年监察部《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》的规定,低于2000元的差额部分连非法所得都算不上,更谈不上追缴问题。因此,只有达到差额巨大的标准后,司法机关才能对该部分财产予以追缴。
四、巨额财产来源不明罪法定刑的价值分析
巨额财产来源不明罪的法定刑是否偏低,这是对该罪争论较多的一个问题。巨额财产来源不明罪属于贪污贿赂罪,比起该类犯罪中的其他罪名,它的法定刑确实不算高,但这种法定刑对该罪来说是否是适宜的,才是我们真正所要关注的。我们认为,最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适,并不是过低。
一种犯罪应该配之怎样的法定刑,所遵循的原则就是罪刑相适应原则,或者称为罪刑均衡原则。
罪刑相适应原则的理论基础主要有两种学说,一是报应主义,一是功利主义,这两种观点从各自的前提出发得出了罪刑相适应的结论,但内容却相差甚远。报应主义认为,刑罚是对犯罪的一种回报,因此,刑罚的质和量完全以犯罪为转移,即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。功利主义又可分为规范功利主义和行为功利主义,无论规范功利主义还是行为功利主义他们都强调对犯罪的社会预防,规范功利主义注重刑罚的一般预防效果,行为功利主义注重个别预防效果。报应和功利都有合理性的一面,只强调某一方面,显然有失偏颇。
我国刑法中的罪刑均衡原则,又称为罪责刑相适应原则,即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素,作为连接犯罪与刑罚的中介。虽然学界对刑事责任的认识不同,对犯罪的本质认识不同[1],但对罪刑相适应原则(罪刑相当原则、罪刑均衡原则、罪责刑相适应原则)的内容理解是趋于一致的,即不仅包含了报应(对犯罪人的惩罚),而且也包含功利(预防);既要坚持罪刑相当,又要注重行为人的人身危险性坚持刑罚个别化。应受惩罚的行为,而惩罚的是行为人,[2]所以,一个被犯罪化的行为所受到的刑罚,应当与行为对社会造成的危害程度以及行为人的人身危险性程度相适应,具体而言,立法过程中,在确定某一犯罪行为的法定刑时,要和行为的普遍社会危害性以及该行为所反映出来的普遍的人身危险性相适应,选择适当的刑种和刑期幅度;司法过程中,在对实施某一犯罪行为的行为人确定刑罚时,要以该行为具体的社会危害性和行为人具体的人身危险性相适应,选择适当的刑种和刑期。
按照此原则,巨额财产来源不明罪的法定刑应当设置到何种尺度是合适的呢?从该罪的犯罪构成上看,巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪,行为的社会危害性和行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的,本身就包含了冤枉无辜的可能。“宁要放过一千(犯罪人)也不冤枉一个(无辜者)”和“宁肯冤枉一个(无辜者)不能放过一千(犯罪人)”二者权衡,立法者选择了后者(立法者相当功利色彩的价值立场也折射出我们这个社会的特征)。也许会有人说,这种冤枉无辜可能性是国家为制止犯罪所必然要付出的代价。我们认为,国家的代价可以体现在司法领域,对任何一个犯罪行为的追究,都有可能冤及无辜的危险;但在立法领域,公平应当是首要的价值选择,我们不能以牺牲一个无辜者的个人自由为成本,来换取社会的秩序,特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代,刑事法的第一要义是保护人权,然后才是制止犯罪,刑法首先是权利法,其次才是犯罪法。据此,巨额财产来源不明的行为在犯罪化时,已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度,在选择法定刑时,理应以较低的法定刑予以平衡和补救,否则,就可能付出更大、更多的无辜者的自由作为成本。因此,确定最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适的,并不是过低。
五、巨额财产来源不明罪法定刑的社会分析
实务界和学界对该罪的法定刑讨论比较热烈,社会舆论和一些学者们反映该罪的法定刑过低,对该罪立法现状不满的呼声也随着反腐败的深入而高涨,称该罪为贪官们的“避风港”。如何看待这种现象?我们认为,巨额财产来源不明罪和贪污罪、受贿罪存在本质的差异,在犯罪构成上有着质与量的不同,它不符合贪污罪、受贿罪的犯罪构成,却期待以惩治贪污、受贿的法定刑来惩罚,显然不合适。要大幅度提高该罪法定刑,甚至认为要适用死刑的措施,一定程度上是人们(包括某些刑法学者和司法机关的工作人员)重刑主义的反映,作为刑法学人,理应对此现象保持一定的警醒。
社会上人们不满的呼声,从另一方面也体现了民众对反腐败的要求。这种不满与其说是对巨额财产来源不明罪一罪的非议,不如说是对整个反腐机制的责难,这不是巨额财产来源不明罪一个法条能够解决的问题,需要对整个反腐败机制进行较大改革,以满足社会的要求。当然,作为反腐败机制中重要内容的巨额财产来源不明罪来说,也应该寻求一个更为合理、更为科学的途径和方式以实现改正的正义。



广东省工商行政管理局流通环节食品抽样检验工作规范

广东省工商行政管理局


广东省工商行政管理局流通环节食品抽样检验工作规范

  (广东省工商行政管理局2012年6月1日以粤工商食字〔2012〕352号发布 自2012年7月1日起施行)

 

 第一章 总 则



  第一条 为进一步规范我省流通环节食品抽样检验(以下简称食品抽检)工作,加大对流通环节食品安全监管的执法力度,根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》、国家工商总局《流通环节食品安全监督管理办法》、《食品抽检工作制度》等法律、法规和国家有关规范性文件的规定,制定本工作规范。

  第二条 本工作规范所称食品抽检,是指工商行政管理部门有计划地组织工商行政管理执法人员和检验机构,开展的对流通环节食品进行抽样检验、质量判定、公布食品质量信息、指导消费,并对不合格食品及经营不合格食品违法行为等依法进行处理的食品质量监督检查活动。

  第三条 县级以上工商行政管理部门可以对本辖区内从事食品流通经营活动的各类市场主体所经营、贮存的食品进行抽样检验,具体包括各类食品批发交易场所、食品总经销(总代理)、商场、超市和食杂店等。

  第四条 省工商局负责全省食品抽检工作的组织、指导、协调和监督检查,实施国家工商总局、省食品安全委员会等部门组织的食品抽检任务和省工商局制定的抽检计划,统筹各市局开展跨区域食品抽检工作。各市局和县(区)局负责本辖区内食品抽检计划的制定,负责实施本级制定的抽检计划和上级工商部门委托的食品抽检任务,协助上级工商部门实施本辖区内食品抽检计划。

  第五条 各地要根据《食品安全法实施条例》的有关规定,向当地政府申请落实食品抽检经费。

  

第二章 食品抽检工作计划



  第六条 省工商局按照省政府和国家工商总局有关食品安全工作的要求,负责制定全省年度食品抽检计划;市工商局和县(区)工商局负责制定本行政区域年度食品抽检计划,并报上一级工商机关备案。计划包括抽样的场所、食品的品种、批次、时间安排、经费预算等内容。

  第七条 食品抽检包括定期与不定期两种方式。定期实施的食品抽检工作应当按照所制定的年度计划开展实施;不定期抽检可针对特定时期食品安全形势,消费者和有关组织反映的情况,或者因其他原因需要在定期抽检基础上,不定期的对某一类食品、某一生产经营者的食品、或者某一区域的食品,进行抽检。

  第八条 对流通环节食品不得实施免检,重点抽检的食品:

  (一)当地人民政府制定的本行政区域的食品安全年度监督管理计划中确定的重点食品;

  (二)消费者申(投)诉举报比较多及媒体曝光的食品;

  (三)市场监督检查中发现问题比较集中的食品;

  (四)查办案件、有关部门通报的问题较多的食品;

  (五)专供婴幼儿、老年人、病人等特定人群的主辅食品;

  (六)工商部门认为需要抽检的其他食品。

  第九条 重点抽检的场所:

  (一)按食品经营区域分,抽检的重点区域为城乡结合部、农村及人流量大的城市商业中心区域;

  (二)按食品经营方式分,抽检的重点为各类食品批发市场、食品总经销(总代理)、大中型商场(超市)、专卖店、食杂店;

  (三)工商行政管理部门认为需要抽检的其他场所。



第三章 承检机构的选择及质量判定



  第十条 承担抽检任务的检验机构(以下称“承检机构”)必须依法设立,必须符合《食品安全法》第五十七条规定,取得国家有关认证认可的资质认定,且承检项目必须在其资质范围内,同时具备与食品抽检工作相适应的条件和能力。

  第十一条 对承检机构的选定应坚持“质量优先、服务满意、价格合理”的原则。采取招标和议标相结合的方式对符合要求的检验机构进行选定。对突发性的食品抽检专项任务,应根据检验机构的能力和优势进行选定。

  第十二条 承检机构应当根据承担的抽检任务制订抽检实施方案,内容包括:食品类别、抽样总量(含检验用样品数量和备份用数量)、检验依据、检验项目、判定原则、抽检场所、抽样方法、费用预算、时间安排等,并经报委托的工商部门审核后实施。

  第十三条 食品抽检应当采用食品安全国家标准;没有国家标准的,应当采用备案的食品安全地方标准;没有国家标准和地方标准的,应当采用依法备案的企业标准作为对该企业食品抽检的判定依据。

  第十四条 食品检验实行食品检验机构与检验人负责制。食品检验报告应当加盖食品检验机构公章,并有检验人员的签名或者盖章。食品检验机构和检验人员对出具的食品检验报告负责。

  

第四章 现场抽样



  第十五条 承检机构的抽检实施方案审定后,委托抽检的工商行政管理机关应与承检机构签订《流通环节食品抽样检验工作委托书》(附件1),承检单位凭《流通环节食品抽样检验工作委托书》与抽检地工商局人员到现场进行抽样。

  第十六条 现场抽样工作至少由2名工商执法人员和2名承检机构人员组成;工商人员应佩戴《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》,承检机构人员应具备相应资质。

  第十七条 实施抽样

  (一)工商人员在实施抽样时应做好以下工作:

  1.向被抽检人告知抽样事项。出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》,说明抽检事由,告知被抽检人拒不配合食品抽检工作和私自拆封、调换、毁损抽检备份样品等行为的法律后果,同时协助承检机构抽样人员向被抽检人送达《流通环节食品抽样检验通知书》(附件2);

  2.查验经营者资质。查看经营者《营业执照》、《食品流通许可证》是否合法;

  3.现场检查所抽检食品的进货查验情况。现场检查所抽检食品的相关票证、货源、数量、存货量、销售量等,并查验与抽样食品(同一批次)相关的帐簿、票据、宣传广告等资料;

  4.监督承检机构人员依法抽样;

  5.填写《流通环节食品现场抽样记录》(附件3),由被抽检人、承检机构抽样人员和工商人员签名确认。

  (二)承检机构在实施抽样时做好以下工作:

  1.按照国家规定的采样规则进行取样和封样,并对样品封样前和封样后分别拍摄数码相片;

  2.填写《流通环节食品抽样检验工作单》(附件4),如实记录被抽检人名称、品名、规格、型号、销售单价、进货量、库存量等;

  3.向被抽检人支付样品费用。

  (三)被抽检人应当配合抽检工作,如实提供被抽检食品的相关票证、货源、数量、存货地点、存货量、销售量等信息,并出具经签名或盖章的样品收费凭证。

  (四)样品封存。被抽检样品一式2份,其中一份由承检机构抽样人员带回作为检验用样品,承检机构应对该部分样品负责;另一份封存于被抽检人处留作复检备份样品,被抽检人应按要求储存样品,并对样品负责。特殊情况,承检机构可将复检备份样品带回检验机构保存。

  抽检所需检验用样品和由承检机构带回的复检备份样品,应按被抽检人进货价格购买。

  (五)《流通环节食品抽样检验工作单》以及封条由工商人员、承检机构抽样人员、被抽检人三方确认后签字或盖章。被抽检人拒绝签章的,可请第三方作为见证人到场见证,在抽检工作记录上写明情况,并由见证人签名确认。

  (六)《流通环节食品抽样检验工作单》一式五联,第一联留承检单位,第二联留被抽检人,第三联交被抽检人所在地工商行政管理机关,第四联交组织实施抽检的工商行政管理机关,第五联寄样品标称生产企业。

  第十八条 工商行政管理部门依法开展抽检时,被抽检的经营者不得拒绝。被抽检人拒绝接受依法进行的抽检的,依据《流通环节食品安全监督管理办法》第六十二条的规定处理。

  

第五章 食品初检



  第十九条 承检机构抽检工作结束后,应于2日内将检验结果和相关文件(附件5、附件6、附件8)报送并通知组织实施工商机关、抽检地工商机关和标称生产企业。寄送日期以收寄方邮戳为准。因商品包装上所标生产企业地址不详、地址错误等原因,造成投递失败,视为已通知(报送详情见附件7)。

  第二十条 承检机构应保存邮件详情单,以备查询。

  第二十一条 抽检地工商部门收到抽检结果后,应在5个工作日内将检验结果和《食品抽样检验结果通知书》(附件9)通知被抽检人,工商部门保留通知凭证,以备查询。被抽检人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认或者无法找到当事人的,执法人员应当在签收条或其他材料上注明原因,必要时可邀请第三方作为见证人。

  第二十二条 被抽检人或标称的生产企业对检验依据有异议的,应自收到相关材料起15日内,向承检机构提交《异议书》,承检机构应在5日内作出书面答复,并将答复情况及时抄送组织实施抽检工商部门和抽检地工商部门。逾期未提交,视为认可检验结论。

  第二十三条 样品标称生产企业对抽检样品真伪提出异议的,自收到《食品抽样检验结果通知书》(附件8)之日起15日内应当向组织实施抽检的工商机关书面提交有关证明材料,并由工商机关依法调查处理;逾期未提交证明材料的,视为认可检验结论。

  

第六章 食品复检



  第二十四条 标称的食品生产企业或被抽检人对检验结论有异议的,自收到检验结果之日起15日内,向承担复检工作的检验机构提出复检申请,说明复检理由,同时将复检申请抄报组织实施抽检工商部门。逾期未提出申请的,视为承认检验结果。私自拆封、调换或者毁损备份样品的,视为放弃复检。检验结果报告后,剩余样品或同批样品不进行微生物项目的复检。检出致病菌时,保留菌种一个月。

  第二十五条 复检机构应自接到《复检申请书》2个工作日内书面答复复检申请人,同意复检的,还应将答复意见抄报组织实施抽检工商部门。

  第二十六条 复检机构由复检申请人在国家认证认可监督管理委员会、卫生部和农业部共同公布的食品复检机构名录中选择,复检机构与初检机构不得为同一机构。

  第二十七条 复检申请人应当自收到答复意见后7日内完成食品复检所需样品交接事宜,逾期视为放弃复检。复检机构应当自备份样品移交之日起,10日内出具复检《检验报告》,并将复检《检验报告》及复检结论特快专递给组织实施抽检、抽检地工商部门和标称生产企业。抽检地工商部门应于5个工作日内将复检结果通知被抽检人。复检机构出具的复检结论为最终检验结论。

  第二十八条 复检样品应为抽样时留存的复检备份样品。组织实施抽样检验的工商机关应当对备份样品的确认和移交进行监督,复检样品的提取需被抽检人、初检机构人员、复检机构人员和复检申请人同时在场,并履行交接手续,填写《复检用备份样品确认和移交单》(附件10),四方共同签字或盖章确认。

  第二十九条 复检费用由复检申请人先行垫付,复检结果表明食品合格的,复检费用由初检机构承担;复检结果表明食品不合格的,复检费用由复检申请人承担。

  

第七章 后续处理



  第三十条 初检结果表明食品不合格的,抽检地工商机关应当责令被抽检人自收到《食品抽样检验结果通知书》之日起,停止销售该批次食品,并监督辖区内的其他食品经营者对该批次食品下架退市。食品经营者继续销售该批次食品的,工商机关应当依法予以处理。

  第三十一条 初检结果表明食品合格的,样品解封继续销售。复检结论表明食品合格的,工商机关应当出具《恢复销售通知书》(附件11)及时通知被抽检人及其他食品经营者恢复销售该批次食品。

  第三十二条 由省工商局或上级机关认定为质量严重不合格的,应实行全省范围内同品牌、同型号的所有食品先行下架,食品生产经营者按批次提供具有法定资质检验机构的检验合格报告后(检验项目应包括原不合格项目),方允许重新上架销售。

  第三十三条 省局公布的初检、复检不合格信息中涉及到的市、县工商部门应在2个工作日内组织对同类、同批次不合格食品进行市场清查,并按《清查情况上报表》(附件12)内容,按时将清查情况上报,对抽样检验中发现的不属于自己管辖的食品安全案件线索,应当及时通报有管辖权的工商管理部门或者移送有关执法部门处理。

  

第八章 抽检信息的报送及发布



  第三十四条 实施抽检的县级以上工商部门应按要求于检验报告(复检报告)送达之日起2个工作日内向上级工商部门报送不合格食品信息(复检信息)及其检验报告扫描件。由省工商局统一发布后续处理信息。

  第三十五条 县级(含县级)以上工商机关应按照国家工商总局《流通环节食品安全信息公布管理办法》和省工商局《关于印发关于贯彻实施国家工商总局流通环节食品安全信息公布管理办法的若干意见的通知》(粤工商食字〔2012〕136号)的要求,对抽样检验情况进行综合分析,准确、及时、客观地发布抽样检验最终结论,进行消费提示、警示,开展消费引导。根据工作需要,可以向行业协会通报抽样检验信息。

  第三十六条 抽检信息公布的内容包括:信息来源、商品名称、销售单位、标称生产企业、生产日期或食品批号、规格型号、标称商标、检测机构、检测标准、质量状况和不合格项目、消费指引等。不得擅自发布可能造成重大社会影响的食品安全风险信息。

  

第九章 附 则



  第三十七条 本规范由广东省工商行政管理局负责解释。

  第三十八条 本规范自2012年7月1日起施行。



  附件(1.《流通环节食品抽样检验工作委托书》;2.《流通环节食品抽样检验通知书》;3.《流通环节食品现场抽样记录》;4.《流通环节食品抽样检验工作单》;5.数据汇总表;6.《行政建议书》;7.寄送详情单;8.《食品抽样检验结果通知书》(送生产企业);9.《食品抽样检验结果通知书》(送被抽检人);10.《复检备份样品确认和移交单》;11.《恢复销售通知书》;12.《清查情况上报表》),此略