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买方贷款逾期,卖方解约未获支持/奚正辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 01:38:46  浏览:9754   来源:法律资料网
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买方贷款逾期,卖方解约未获支持

奚正辉


  买方黄女士向卖方孔先生购买上海浦东三林的一套公寓房,总价180万元,合同约定2009年10月18日前向房地产交易中心申请办理转让过户手续,买方以银行贷款方式支付100万元,他项权证办出后3个工作日内,该款项由银行直接划入卖方帐户,若买方贷款不足部分过户当日以现金形式补足给卖方。若买方逾期付款超过5日,卖方有权解除合同,买方赔偿总房款20%的违约金。
  买卖合同签署后,买方委托贷款中介公司向工商银行申请贷款,但是到2009年10月10日工商银行告知系争房屋是动迁安置房,要求提供《拆迁安置协议》,卖方无法提供,故双方于2009年10月19日到深圳发展银行办理贷款,买方贷款未获批准,买方单独于11月1日又向兴业银行申请贷款。卖方于2009年11月6日发函要求解除合同,买方于11月7日发函要求卖方配合到兴业银行办理贷款。
  双方协商不成,买方起诉要求继续履行合同,卖方反诉解除合同并赔偿违约金20%。
  经法院开庭审理,本案的争议焦点是到底谁违约。
  买方认为:工商银行没有批准贷款的原因是卖方不能提供《拆迁安置协议》,导致其不能按时完成贷款手续。卖方同意其到其他银行办理贷款,之后贷款的时间没有约定,故买方没有违约。
卖方认为:卖方没有提供《拆迁安置协议》的义务,虽然系争房屋是动迁安置房屋,有未满5年不准上市交易的规定,但是系争房屋已经满5年,是可以自由流通的。买方贷款未获批准是工商银行的过分要求导致的,付款是买方的义务,理应由买方承担逾期付款的违约责任,买方承担违约责任后可以追究第三人工商银行的责任。买方虽然已实际行为表示同意买方到第二家银行深圳发展银行办理贷款,但是该银行没有批准买方的贷款,买方再另外更换第三家银行,卖方不予同意。因为买方逾期贷款,故卖方有权解除合同。
  最后法院认为双方都没有违约,为了保护交易的安全,而且买方在庭审中表示愿意一次性支付房款,房屋买卖合同是可以继续履行的,判决卖方继续履行买卖合同。


奚正辉 上海中建中汇律师事务所 律师
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1989年国际救助公约

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于我国加入《1989年国际救助公约》的决定

(1993年12月29日通过)

第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议决定:中华人民共和国加入《1989年国际救助公约》,同时声明,中华人民共和国根据《1989年国际救助公约》第三十条第1款的规定,保留该条第1款(a)项、(b)项、(d)项不适用该公约的权利。



1989年国际救助公约

目录
第一章 总则
第二章 救助作业的实施
第三章 救助人的权利
第四章 索赔与诉讼
第五章 最后条款
认识到有必要通过协议制订关于救助作业的统一的国际规则,
注意到一些重大发展,尤其是人们对保护环境的日益关心,证明有必要审查1910年9月23日在布鲁塞尔制订的《关于统一海上救助某些法律规定的公约》所确定的国际规则,
认识到及时有效的救助作业,对处于危险中的船舶和其他财产的安全以及对环境保护能起重大的作用,
相信有必要确保对处于危险中的船舶和其他财产进行救助作业的人员能得到足够的鼓励,
兹协议如下:
第一章 总则
第一条 定义就本公约而言:
(a)救助作业 系指可航水域或其他任何水域中援救处于危险中的船舶或任何其他财产的行为或活动。
(b)船舶 系指任何船只、艇筏或任何能够航行的构造物。
(c)财产 系指非永久性和非有意地依附于岸线的任何财产,包括有风险的运费。
(d)环境损害 系指由污染、沾污、火灾、爆炸或类似的重大事故,对人身健康,对沿海、内水或其毗连区域中的海洋生物、海洋资源所造成的重大的有形损害。
(e)支付款项 系指按本公约规定应付的任何报酬、酬金、或补偿。
(f)组织 系指国际海事组织。
(g)秘书长 系指本组织的秘书长。
第二条 适用范围
本公约适用于在一缔约国提起的有关公约所辖事项的诉讼或仲裁。
第三条 平台和钻井装置
本公约不适用于已就位的从事海底矿物资源的勘探、开发或生产的固定式、浮动式平台或移动式近海钻井装置。
第四条 国有船舶
⒈在不影响第5条规定的情况下,除一国另有规定外,本公约不适用于军舰或国家所有或经营的、根据公认的国际法准则在发生救助作业时享有主权豁免的其他非商业性船舶。
⒉如一缔约国决定其军舰或本条第1款所述的其他船舶适用本公约,它应将此事通知秘书长,并说明此种适用的条款和条件。
第五条 公共当局控制的救助作业
⒈本公约不影响国内法或国际公约有关由公共当局从事或控制的救助作业的任何规定。
⒉然而,从事此种救助作业的救助人,有权享有本公约所规定的有关救助作业的权利和补偿。
⒊负责进行救助作业的公共当局所能享有的本公约规定的权利和补偿的范围,应根据该当局所在国的法律确定。
第六条 救助合同
⒈除合同另有明示或默示的规定外,本公约适用于任何救助作业。
⒉船长有权代表船舶所有人签订救助合同。船长或船舶所有人有权代表船上财产所有人签订此种合同。
⒊本条不影响第7条的适用,也不影响防止或减轻环境损害的义务。
第七条 合同的废止和修改
如有以下情况,可以废止或修改合同或其任何条款:
(a)在胁迫或危险情况影响下签订的合同,且其条款不公平;或
(b)合同项下的支付款项同实际提供的服务大不相称,过高或过低。
第二章 救助作业的实施
第八条 救助人的义务及所有人和船长的义务
⒈救助人对处于危险中的船舶或其它财产的所有人负有下列义务:
(a)以应有的谨慎进行救助作业;
(b)在履行(a)项所规定的义务时,以应有的谨慎防止或减轻环境损害;
(c)在合理需要的情况下,寻求其他救助人的援助;和
(d)当处于危险中的船舶或其他财产的所有人或船长,合理地要求其他救助人介入时,接受这种介入;但是,如果发现这种要求是不合理的,其报酬金额不得受到影响。
⒉处于危险中的船舶或其他财产所有人和船长对救助人负有下列义务:
(a)在救助作业的过程中,与救助人通力合作;
(b)在进行此种合作时,以应有的谨慎防止或减轻环境损害;和
(c)当船舶或其他财产已被送至安全地点后,如救助人提出合理的移交要求,接受此种移交。
第九条 沿海国的权利
本公约中的任何规定,均不得影响有关沿海国的下述权利:根据公认的国际法准则,在发生可以合理地预期足以造成重大损害后果的海上事故或与此项事故有关的行动时,采取措施保护其岸线或有关利益方免受污染或污染威胁的权利,包括沿海国就救助作业作出指示的权利。
第十条 提供救助的义务
⒈只要不致于对其船舶及船上人员造成严重危险,每个船长都有义务援救在海上有丧生危险的任何人员。
⒉缔约国应采取必要措施履行第1款所规定的义务。
⒊船舶所有人对船长不履行第1款中的义务不承担责任。
第十一条 合作
在对诸如允许遇难船舶进港或向救助人提供便利等有关救助作业的事项做出规定或决定时,缔约国应考虑救助人、其他利益方同当局之间合作的需要,以保证为拯救处于危险中的生命或财产及为防止对总体环境造成损害而进行的救助作业得以有效、成功的实施。
第三章 救助人的权利
第十二条 支付报酬的条件
⒈有效果的救助作业方有权获得报酬。
⒉除另有规定外,救助作业无效果,不应得到本公约规定的支付款项。
⒊如果被救船舶和救助船舶属于同一所有人,本章仍然适用。
第十三条 评定报酬的标准
⒈确定报酬应从鼓励救助作业出发,并考虑下列因素,但与其排列顺序无关:
(a)获救的船舶和其他财产的价值;
(b)救助人在防止或减轻对环境损害方面的技能和努力;
(c)救助人获得成功的程度;
(d)危险的性质和程度;
(e)救助人在救助船舶、其他财产及人命方面的技能和努力;
(f)救助人所花的时间、费用及遭受的损失;
(g)救助人或其设备的责任风险及其他风险;
(h)提供服务的及时性;
(i)用于救助作业的船舶及其他设备的可用性及使用情况;
(j)救助设备的备用状况、效能和设备的价值。
⒉按照第1款确定的报酬应由所有的船舶和其他财产利益方按其获救船舶和其他财产的价值比例进行支付,但是缔约国可在其国内法中做出规定,报酬须由这些利益方中的一方先行支付,该利益方有权向其他利益方按其分摊比例进行追偿。本条中的任何规定均不影响抗辩权。
⒊报酬金额不包括应付的利息及可追偿的法律费用,不得超过获救船舶和其他财产的价值。
第十四条 特别补偿
⒈如一船或其船上货物对环境构成了损害威胁,救助人对其进行了救助作业,但根据第13条所获得的报酬少于按本条可得的特别补偿,他有权按本条规定从该船的船舶所有人处获得相当于其所花费用的特别补偿。
⒉在第1款所述情况下,如果救助人因其救助作业防止或减轻了环境损害,船舶所有人根据第1款应向救助人支付的特别补偿可另行增加,其最大增加额可达救助人所发生费用的30%。然而,如果法院或仲裁庭认为公平、合理,并且考虑到第13条第1款中所列的有关因素,可将此项特别补偿进一步增加,但是,在任何情况下,其增加总额不得超过救助人所发生费用的百分之百。
⒊救助人所花费用,就第1款和第2款而言,系指救助人在救助作业中合理支出的现付费用和在救助作业中实际并合理使用设备和人员的公平费率。同时应考虑第13条第1款(h)(i)(j)项规定的标准。
⒋在任何情况下,本规定的全部特别补偿,只有在其高于救助人根据第13条获得的报酬时方予支付。
⒌如果由于救助人疏忽而未能防止或减轻环境损害,可全部或部分地剥夺其根据本条规定应得的特别补偿。
⒍本条的任何规定不影响船舶所有人的任何追偿权。
第十五条 救助人之间的报酬分配
⒈救助人之间的报酬分配应以第13条中的标准为基础。
⒉每一救助船的所有人、船长及船上其他工作人员之间的报酬分配应根据该船旗国的法律确定。如救助作业不是在救助船上进行的,其报酬分配应根据制约救助人与其受雇人所订合同的法律确定。
第十六条 人命救助
⒈获救人无须支付报酬,但本条规定不影响国内法就此作出的规定。
⒉在发生需要救助的事故时,参与救助作业的人命救助人有权从支付给救助船舶,其他财产或防止或减轻环境损害的救助人的报酬中获得合理份额。
第十七条 根据现有合同提供的服务
在危险发生之前所签署的合同,不得依本公约的规定支付款项,除非所提供的服务被合理地认为已超出正常履行该合同的范围。
第十八条 救助人不当行为的后果
如因救助人的过失或疏忽或因救助人有欺诈或其他不诚实行为而使救助作业成为必需或更加困难,可剥夺救助人按本公约规定所得的全部或部分支付款项。
第十九条 制止救助作业
不顾船舶所有人、船长或其他处于危险中的不在船上而且未曾装过船的财产的所有人的明确而合理的制止而提供的服务,不产生本公约规定的支付款项。
第四章 索赔与诉讼
第二十条 优先请求权
⒈本公约任何规定不影响根据任何国际公约或国内法规定的救助人的优先请求权。
⒉当已提交或提供了包括利息和诉讼费用在内的令人满意的担保后,救助人不可行使其优先请求权。
第二十一条 提供担保的义务
⒈应救助人要求,根据本公约规定应支付款项的人,应对救助人的索赔,包括救助人的利息和诉讼费用,提供满意的担保。
⒉在不影响第1款的情况下,获救船舶的所有人,应尽力以保证在货物释放前,货物所有人对向其提出的索赔,包括利息和诉讼费用在内,提供满意的担保。
⒊在对救助人的有关船舶或财产的索赔提供满意的担保前,未经救助人同意,获救的船舶或其他财产不得从完成救助作业后最初抵达的港口或地点移走。
第二十二条 先行支付款项
⒈对救助人的索赔,有管辖权的法院或仲裁庭可根据案情,以公正合理的条件,通过临时裁定或裁决,责令向救助人先付公正合理的金额,包括适当的担保。
⒉根据本条规定,如已先行支付款项,根据第21条所提供的担保则应作相应的扣减。
第二十三条 诉讼时效
⒈如在两年内没有提起诉讼或仲裁,本公约规定的有关支付款项的任何诉讼,便丧失时效。时效期限从救助作业结束之日起算。
⒉被索赔人可在时效期限内的任何时间,通过向索赔人提出声明,延长时效期限。该期限可以同样方式进一步延长。
⒊如果诉讼是在起诉地国的法律允许的时间内提起,即使上述两款规定的时效期限已届满,负有责任的人仍可提起要求补偿的诉讼。
第二十四条 利息
救助人根据本公约应得给付利息的权利,应按受理该案的法院或仲裁庭所在国的法律确定。
第二十五条 国有货物
除经国家所有人的同意外,本公约的任何规定均不得作为以任何法律程序或对物诉讼程序扣留、扣押或置留国家拥有的根据公认的国际法准则,在发生救助作业时,享有主权豁免的非商业性货物的根据。
第二十六条 人道主义货物
如果一国已同意向对其人道主义的货物所提供的救助服务支付费用,本公约中的规定均不得作为扣留、扣押或置留该国捐助的人道主义货物的根据。
第二十七条 仲裁裁决的公布
缔约国应在征得当事方同意的条件下,尽量鼓励公布救助案的仲裁裁决。
第五章 最后条款
第二十八条 签字、批准、接受、核准和加入
⒈本公约自1989年7月1日至1990年6月30日在本组织总部开放供签字。此后继续开放供加入。
⒉各国可按下列方式表示同意受本公约的约束:
(a)签字并对批准、接受或核准无保留;或
(b)签字而有待批准、接受或核准,随后再批准、接受或核准;或
(c)加入。
⒊批准、接受、核准或加入应向秘书长交存一份相应的文件。
第二十九条 生效
⒈本公约在15个国家表示同意受本公约约束之日后一年生效。
⒉对于在本公约生效条件满足后表示同意受本公约约束的国家,应在表示同意之日后一年生效。
第三十条 保留
⒈任何国家在签字、批准、接受、核准或加入时,就下列情况可保留不适用本公约规定的权利:
(a)救助作业发生在内陆水域,而且涉及的所有船舶均为内陆水域航行的船舶;
(b)救助作业发生在内陆水域,而且并不涉及船舶;
(c)所有的利益方都是该国的国民;
(d)有关财产为位于海床上的具有史前的、考古的或历史价值的海上文化财产。
⒉在签字时做出的保留需在批准、接受或核准时加以确认。
⒊对本公约做出保留的国家可在任何时候以向秘书长发出通知的方式撤销保留。这种撤销从收到通知之日起生效。如果该通知声明对某一保留的撤销应在该通知中载明的某一日期生效,而且该日期迟于秘书长收到通知的日期,则该撤销应在较迟的日期生效。
第三十一条 退出
⒈任一缔约国在本公约对其生效之日起一年后,可随时退出本公约。
⒉退出须向秘书长交存一份退出文件方为有效。
⒊退出本公约,应在秘书长收到退出文件一年后,或在退出文件中载明的较此更长的期限届满后生效。
第三十二条 修订和修正
⒈本组织可召开修订或修正本公约的会议。
⒉经八个或四分之一缔约国的要求,以数大者为准,秘书长应召集修订或修正本公约的缔约国会议。
⒊在本公约的修正案生效之日后同意受本公约约束的任何表示应被视为适用于经修正的公约。
第三十三条 保存
⒈本公约由秘书长保存。
⒉秘书长应:
(a)将下列事项通知所有签署或加入本公约的国家以及本组织的所有会员国:
(Ⅰ)每一新的签字或每一新的批准、接受、核准或加入书的交存及其日期;
(Ⅱ)本公约的生效日期;
(Ⅲ)任何退出本公约的文件的交存及其收到日期和退出的生效日期;
(Ⅳ)根据第32条规定通过的任何修正案;
(Ⅴ)收到根据本公约所作出的任何保留、声明或通知。
(b)将本公约核正无误的副本分发给已签署或加入本公约的所有国家。
⒊本公约一经生效,其保存人应按照联合国宪章第一百零二条的规定,将本公约核正无误的副本一份送交联合国秘书长,供登记和公布。
第三十四条 语言
本公约正本一份,用阿拉伯文、中文、英文、法文、俄文和西班牙文写成,各种文本具有同等效力。
以下署名者,经各自政府正式授权,特签署本公约,以昭信守。
1989年4月28日订于伦敦。

论民事执行权的再分配----兼谈执行体制改革

王建军


民事执行难没有得到有效的解决,一直是困扰人民法院工作的难题,人民法院为此不断地探索着解决办法和途径,通过积极的探索与实践,执行工作的改革已取得了重大创新与突破,基本建立了上级法院对下级法院统一管理、统一协调、统一指挥的新型执行工作管理体制,各级人民法院成立了执行局,并以此作为人民法院的附属机构,改变了执行工作传统的司法权管理模式,形成了执行机构的上下级的行政权管理方式,在相关执行法律法规尚未修改完善的前提下,人民法院的自身改革创新,已经迈出了执行体制改革的关键性的步伐。但是,基于我国法院的实际,现有的执行体制管理模式,仍然未能彻底解决执行体制中的司法权与行政权的关系。为此,笔者限于理论功底浅薄,对执行权的有效分配和实施阐明一点粗浅看法。
一、民事执行权的属性
我国的民事执行程序规定在《民事诉讼法》当中,执行程序被认为是民事诉讼程序的最后阶段,执行完毕,就结束了整个诉讼程序,人民法院被确定为执行机关,在人民法院内部设立执行庭负责执行工作,法官自然也成了执行官,行使着包括司法权在内的一切权力,因而执行权也被认为就是司法权,这实质上是对执行程序及执行权属性的一种不确切的界定。究竟应当如何界定执行权的属性,从现行人民法院改革确定的执行体制来看,人们对执行权有了新的理解,认为它既有司法性,也有行政性,就性质来说,执行权更偏重于行政权。可以说,人民法院也就是根据这种理论观点,将司法权和行政权有机的结合起来,设立专门的执行局。 在执行局内部建立分权运行机制,把执行裁决权和实施权分开,分别由内设的裁决组和实施组独立行使,以裁决权体现其司法性,以实施权体现其行政性。
二、民事执行权再分配的必要性
行政在于执行民意,实现正义,保障权利与权力的有效实现,而司法在于复归民意,矫正正义,实现错位权利与权力的回归。由人民法院统一行使具有司法性和行政性的执行权,不符合实现司法的职业化和司法的非地方化、非行政化的司法改革方向。笔者认为,有必要对民事执行权进行再分配,应当将执行权中具有行政权属性的实施权从法院中分离出来,由相关的行政执行机关或组织负责实施,以体现执行权的性质,遵循执行活动自身的规律。理由是:
①确保司法机关中立形象的需要。司法权是判断权,司法权与行政权有实质性不同,司法是一种判断,而行政是一种管理。司法权效力具有终极性,这意味着司法权是最终判断权,是最权威的判断权。这是司法权的典型特征。人民法院是国家的司法机关,行使的是司法权,也仅限于行使司法权,只有这样,才能保证人民法院出于中立的地位,不受其他任何因素的影响。从司法权的性质来看,法院的裁决结论一旦发生法律效力,司法裁判权行使对于特定案件而言,就应立即结束。至于为实现司法裁判结论而进行的执行活动,理应由司法行政机构加以实施。
②合法行使执行职权的需要。尽管人民法院对执行体制进行了实质性的改革,强制执行权仍然只是在人民法院内部加以规范,从执行局内设机构分权的形式来看,执行权中的司法权与行政权是分别由不同的执行人员行使,但是,行使整体上执行权的机关依然是人民法院,还是不能彻底解决司法机关行使行政职权的矛盾。被执行主体的变化、财产的变化的异议,属实体上争议,应由审判机构通过审理来解决,而不经审理由执行员先行审查判断作出裁决,不符合审判机构与执行机构之间职责的划分,况且也剥夺了当事人的诉权。
③实现执行分权体制改革的需要。分权就是将执行命令权、执行裁决权、执行实施权分开由不同的人员行使,然而,人民法院机构人员编制的现状,难以真正做到执行裁决权与执行实施权的截然分开,主要表现在人员不足。从执行局内设机构分权来看,裁决组要配备最起码一个合议庭的人员,实施组的人员则需要更多,没有十几二十人是无法正常运转的。而现今法院的人员编制是根据其辖区人口数量按比例配置的,大多数基层人民法院,特别是山区小县的人员配置较少,法院的审判工作任务日趋繁重,正极力改革审判方式以释重负,根本就不可能安排足够的人员到执行局,执行权的分权行使也难以得到有效保证,一些法院只好采取变通,将执行裁决权交由某个审判庭行使,或者是分组包容行使,即这一组需要裁决的由另一组行使裁决权,另一组需要裁决的由这一组行使裁决权,以解决执行体制改革的执行权分权行使与人员不足的矛盾,实质上还是“审执合一”。这样一来,设立执行局的执行体制改革就难以达到其预期目的。
④完善执行救济制度的需要。执行救济制度是在被执行人或案外人因强制执行行为违法或者不当而受到侵害时所设立的一种救济制度。执行救济制度不仅利于公平、及时地保护被执行人、案外人的合法权益,而且也可以在一定程度上有效地遏制民事执行工作中出现的法院内部违法强制执行的现象。由于执行权完全由法院独立行使,法院自身存在的种种弊端,如对已发生效力的错误裁判,为了维护法院的自身形象,知错而不改;为了追究执结率而对案外人提出的合理异议,置而不理。当事人对此无能为力,执行救济制度不能发挥作用,合法利益得不到有效保护。
三、民事执行权再分配的构想
“执行难”作为人们高度关注的一个普遍的社会问题,它的形成有着法院外部和法院内部的原因。不能因为执行机关是法院而归责于法院,把诸多客观因素导致执行难的现象,似乎看成了是法院主观因素的问题,由法院来承担“执行难”的责任,这是不合理的。所谓的“执行难”应该指的是民事裁判结果难于实现,如果问及刑事裁判的执行难不难,回答应该是肯定的??不难。因为刑事执行纳入了司法行政范围,由专门的司法行政机关??公安机关、监狱负责执行。由此可见,造成“执行难”的关键在于执行体制上存在司法权与行政权集中统一行使的问题。党的十六大上提出了推进司法体制改革的目标和任务,其中的重要目标和任务就是必须改革司法机关的工作机制和人财物管理体制,逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。笔者认为,要有效解决民事裁判执行难问题,就必须对民事裁判执行制度进行重构,从执行体制的根本入手,更新观念,对执行权中的命令权、裁决权、实施权重新进行分配,设置真正意义上的政府执行机构,负责行使执行实施权。
关于执行权限的划分,笔者认为,执行权中的命令权、裁决权由人民法院行使,包括:一是法院裁判是否发生法律效力、发生法律效力后是否有再审审查的情况,就是说法院的裁判是否可以作为执行凭据,应当由人民法院发出执行命令,才能进入执行程序;二是对执行过程中需要调查被执行人的财产状况、需要采取强制执行措施的,应当由人民法院发出授权命令,决定是否准许;三是对执行过程中案外人提出的执行异议、执行主体的变更等,应当由人民法院依照法定程序做出裁判。执行权中的实施权由政府执行机构行使。执行权中的实施权由政府执行机构行使,包括调查被执行人的财产、采取强制执行措施的实施。
四、执行机构的设置及运作
执行机关的设置并不是一成不变的,各国情况亦不相同,有的由法院负责执行;有的与法院分开而设置独立的执行机关;有的设立办理执行事项的人员,受法官指挥,等等。笔者认为,应当根据我国的实际出发,对民事执行机构进行重置,设置符合我国国情的执行体制。建议仍然保留人民法院内设的执行机构,同时设立政府执行局,将司法裁判权和司法执行权分开行使,将执行权中的实施权纳入司法行政的范围。法院与政府之间既密切联系又相互监督,共同完成民事执行工作,解决“执行难”。这样,可以使法院摆脱司法行政的干扰,从事完全独立的司法裁判活动,也可以使司法行政机构承担起应尽的职责。
执行机构的设置,并不是简单地设立一个独立的执行机关,笔者认为,应当建立一个分权行使、各司其职、相互联系、相互监督的执行运作体系,明确规定各执行部门及人员的权限和职责范围,建立有效的执行程序,确保民事裁判的实际执行。⑴在人民法院内部保留执行庭机构设置,行使执行命令权、裁决权,负责发出各种执行命令,以保证执行程序依法运行,并负责对执行中出现的各种异议依法作出裁决。⑵还执行实施权的行政属性,在地方各级政府设置固定的执行机构,实行垂直领导,行使执行实施权。政府执行机构根据当事人的申请及法院作出的准许执行命令,对辖区内的执行案件进行受理,并根据被执行人的居住地等情况指定具体执行人员;负责对执行中需要采取强制措施的,向人民法院申请授权令,并组织实施;负责组织协调执行过程中的各种关系,处理民事执行事务,在执行过程中,执行机构可以视案件具体情况,组织协调相关执行人员共同完成某一执行任务,必要时可以向地方政府请求支持,如采取强制措施时可以请求公安机关给予协助,以保障强制执行的进行。⑶发挥社会的整体力量,由政府聘任乡村(居委会)基层组织的人员担当执行人员,执行人员根据政府执行机构的指令,负责执行案件的具体方案的操作,包括对被执?
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五、分权执行应掌握的基本原则
第一,强化当事人主义原则。合理界定执行权限的定位,保护和尊重当事人的基本权利。包括:①由当事人向人民法院提出申请,取得准许执行命令,并依此作为申请执行的依据。根据法律规定,当事人有权自由处分自己的合法权益,对人民法院生效裁判所确定的权利,是否使其得到实现,完全取决于权利人的主观意志,当事人既可以提出申请,请求执行机关依法定程序实现其权利,也可以放弃权利。因此,应当取消法院依职权移送民事执行案件的做法,只有当事人的意志才是启动民事执行程序的唯一法定条件。②由当事人向人民法院申请,取得准许调查权。因为当事人在经营活动中必须具有风险意识,对经营活动所产生的风险应当由当事人自己承担,虽然可以通过诉讼寻求法律救济,但不能以此而免除其应尽的义务,在执行过程中,仍然负有向执行机关提供被执行人财产状况和线索的责任,仍然要承担举证不能的法律后果,而不能将这种举证责任转嫁给执行机关。因此,应当取消法院依职权调查取证的规定,由当事人承担收集被执行人相关财产状况信息的义务。
第二,民事执行优先主义原则。在金钱债务的执行中,权利人相对于债务人的合法财产,可以享有优先受偿的权利。一般情况下,除了保留债务人必要的生产生活部分,对债务人财产的处理,民事执行案件的债权人相对于其他债权人来说,可以优先受偿,除债务人的财产已用作抵押外,其他债权人的受偿不的对抗执行案件的债权人,如果是债务人因执行案件确定之债务所得到的财产,则民事执行案件的债权人享有绝对优先受偿权,包括财产抵押权人。
第三,保护债务人合法权益的原则。首先,债务人的人身不受侵犯,依照《民事诉讼法》的规定,除了债务人有拒不履行人民法院生效裁判的行为,否则,不能随意对债务人采用拘留强制制裁措施,限制债务人的人身自由,依此来促执行。也就是说,要严格限制强制制裁措施的适用,不能以强制制裁措施来代替强制执行措施。其次,债务人的住宅不受侵犯,未取得人民法院签发的搜查令,任何人不能以执行案件为由强行进入债务人的住宅,更不能随意搜查债务人的住所。再次,对债务人的财产采取强制扣押、查封、拍卖等措施时,对债务人维持日常生活必需用品、受债务人扶养对象的生活费用、个人从事职业活动所必要的劳动工具等,不得采取强制措施。
第四,履行法定协助执行义务的原则。以法律规定的形式,明确规定履行必须协助执行义务的项目,如金融部门有协助查询、冻结、划拨债务人存款的义务等。由于实行政府执行机构行使执行实施权,建议增设公安机关协助执行的规定,即在执行过程中,执行人员为防止有抗拒执行的行为或者其它必需以强制力实施的情形,公安机关或相关行政部门必须派员协助。同时应规定有义务协助执行而不履行协助义务的,可以由检察机关监督,并建议行政职能部门对不履行协助执行义务的部门和个人予以相应处罚。
总而言之,笔者认为,应当尽快制订“民事强制执行法”,合理分配民事执行权,建立分权实施的执行新体制,司法机关与政府机构分权运作。由政府机构行使民事执行权的实施权,可以有效地克服民事执行中的地方保护主义和部门保护主义。依靠政府乃至整个社会的力量,共同来解决和克服“执行难”,有效解决法院执行人员少与执行案件多的矛盾。强化当事人主义原则,强化协助执行义务原则,逐步完善民事执行制度,建立一个权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的民事执行体制。

参考文献
①《中国大百科全书》法学
② 赵海峰 “法国民事强制执行法” 《欧洲法律与经济评论》杂志
③ 常怡 “完善民事强制执行立法若干问题研究” 《中国法学》



长泰县人民法院 王建军