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基层检察机关要在社会管理中有新作为/杨素珍

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 22:54:38  浏览:9231   来源:法律资料网
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摘要:基层检察机关作为社会管理创新大格局的重要组成部分、载体和平台,在社会管理创新进程中,要做好检察环节各项工作,并探索新途径、新措施,有新作为,融入到社会管理创新中去。
关键词:基层检察机关 社会管理 本质属性

检察机关是社会管理体系的重要组成部分,应该在此领域中积极做好检察环节参与社会管理创新的各项工作,履行好职责、发挥好职能。基层检察机关作为社会管理创新实践的重要载体和平台,更要主动融入到社会管理大格局中,自觉担负起相关责任,在社会管理创新中有新的作为,立足检察职能积极探索和实践推进社会管理创新的途径和措施。
一、深化认识检察机关本质属性,增强参与社会管理的责任感和使命感
深刻认识检察机关本质属性,首先要深化对检察工作人民性的认识,从检察权的来源上,我国检察权与西方的检察权相比存在着本质的区别,在分权制衡理念之下,西方国家的检察权实质上资本家瓜分得到的政权,而我国一切权利来源于人民,检察权是司法权的重要组成部分,同样来源于人民,检察工作也具有当然的人民性。检察机关的人民性,就是要求检察机关要本着对人民负责、服务于人民、受人民监督的宗旨,以人民群众的满意度为标尺来开展各项检察业务工作,积极参与社会管理创新工作。
其次,要深化对检察机关法律监督属性的认识。我国宪法明确规定,人民检察院是国家的法律监督机关,这是我国检察制度的核心内容和基本特征,周永康同志在重要讲话中突出强调了这个问题。从一般性权能看,法律监督权具有确认、保护、引导、监督、制约等功能,这是社会管理的重要手段。从权力的特殊性看,公诉权作为现代检察制度的基础职权,是专门的国家追诉权,能保证国家追诉权客观公正的行使,和批准逮捕权一起保护合法权益,维护正常的社会秩序;诉讼监督权,能保证侦查、审判、执行活动在健康有序的轨道上运行,防止滥用;对贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪侦查权,防止公职人员利用职务侵犯公民权利,能促使公权力规范运行,维护良好的社会管理秩序;通过公正地适用法律,指引、评价公众行为的合法性,影响公众行为,矫正社会中出现的不良行为。检察机关这些特有的功能,为实现社会管理机制科学有效运行提供重要保障。
二、紧紧围绕科学发展主题,正确定位基层检察机关在社会管理创新中的角色
在社会管理大格局中,政府起着主导作用,但是一个完整的社会管理还包括社会组织、社会成员等其他主体及社会自身的管理协调,是多元主体以多样化形式进行的。基层检察机关作为社会维稳的最重要力量之一,在社会管理中肩负着重要的责任,应当自觉融入到加强和创新社会管理大格局中,思考自身工作定位,探寻新途径,积极参与,促进提高社会管理法治化、规范化水平。
一是参与社会管理创新。维护社会秩序、促进社会和谐、保障人民安居乐业,是加强和创新社会管理的根本目的,这也是基层基层检察机关的基本追求和重要职责。当前我国阶层分化,流动加速,利益多元,社会问题不断出现,新老矛盾交织叠加,社会管理问题已成为制约社会建设的突出问题。社会管理面临着各方利益协调难、矛盾纠纷化解难、流动人口管理难、突发事件处置难等新情况、新问题和新挑战。基层检察机关面临着新的形势和任务,各类违法犯罪尤其是流动人口犯罪高发,破坏政务环境的职务犯罪在一些领域易发多发,涉法涉诉信访总体仍呈高位运行,各类社会矛盾不断以诉讼形式进入司法领域。基层检察机关基本职能就是依法打击影响社会管理秩序的各类违法犯罪活动,其执法办案活动就是社会管理活动,从广义上将,基层检察机关属于重要的社会管理主体,通过履行检察职能建设良好的社会环境和政务环境。
二是监督社会管理创新。当代中国正处在快速发展与变化的时期,社会关系不断调整,人们的公平意识、民主意识、权利意识、法治意识、监督意识不断增强,这些就给社会管理提出了要求:一旦出现矛盾,就需要用法治的方式解决问题,亟待推进法治建设进程。检察机关作为国家法律监督机关,其根本职责在于强化法律监督,维护公平正义。以其特殊的国家强制力,对与社会管理不协调或者影响社会管理实施的行为,用法律监督的方式进行调整,使其不脱离社会管理的法律框架。对于涉及社会管理的诉讼活动检察机关有权利也有责任对其进行监督,避免执法不严、司法不公,从而促进纠纷得以妥善处理。检察机关通过法律监督,规制社会管理活动,不断提高社会管理制度化、法治化水平,促进社会管理机制的形成和不断完善。
三是推动社会管理创新。当前国家的房屋拆迁、土地征用、劳动关系、环境保护、食品药品安全、社会保障等方面矛盾集中高发及处理群众诉求的复杂程度和难度加大。同时大量的非检察机关管辖类信访案件涌入检察工作环节,检察机关拥有了社会治安、社会稳定的信息资源优势。检察工作的客观性、统一性、专业性、公开性以及检察机关依法独立行使职权的禀赋,使其在协调社会关系、规范社会行为、化解社会矛盾、应对社会风险、保持社会稳定等方面,具有其他社会管理方式不可替代的功能和优势。有利于检察机关化解矛盾纠纷、预防和减少犯罪、修复社会关系、服务人民群众。检察机关对在工作中发现的有关社会管理的问题提出建议、拿出方案,为党委政府解决社会管理突出问题提供真实可靠、全面详细的信息参考,从而推动完善社会管理,进而提高社会管理品质,降低社会管理成本,促进社会和谐。
三、牢牢把握检察环节社会管理的特点,系统认识基层检察机关在社会管理创新中的任务
司法本身就具有社会管理的功能,法律监督工作的特殊性决定了检察机关在推进社会管理时,要善于把握规律性,注重长效性,要立足发挥和完善法律监督职能,以改革的思路和创新的方法积极参与和推进社会管理,更新执法理念、转变执法方式、完善工作机制,通过全面充分的履职,全面把握和实现社会管理的要求和任务。
积极推进检察环节社会管理方式创新。实践证明,基层检察院全面推进三项重点工作有助于检察工作全面进步。社会管理创新是基础,其核心是社会管理资源的整合。作为基层检察院应进一步突出执法办案重点,执法办案是履行一切检察职能的本源和归宿,是参与社会管理创新的基础性工作,也是检察机关社会管理的基本途径。在检察工作中要注重用执法办案来规制社会活动,弘扬社会正气。依法打击破坏社会秩序的刑事犯罪,涉众型经济犯罪、涉及社会管理和民生领域的职务犯罪,针对关系社会管理的突出问题适时开展专项法律监督活动,集中有效地运用检察资源,提高打击精度和影响力,增强参与社会管理的针对性。要进一步延伸执法办案职能,认真履行法定职责,积极依托“大调解”工作体系化解矛盾纠纷,主动支持配合公安、法院等有关部门开展调解工作,真正做到案结事了、息诉罢访。加强职务犯罪预防,堵塞职务犯罪发生的漏洞。按照“标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防”的方针把加强职务犯罪预防作为检察机关参与社会管理创新的一个切入点。
建立健全检察环节社会管理工作运行机制创新。一是矛盾排查化解与预警机制。结合检察工作要定期对社会稳定形势进行分析,对出现的突出矛盾纠纷要及时会同其他有关部门依法有效的排查处理。抓源头,清积案,重预防,努力化解预防新老矛盾,要加强对检察环节各个方面矛盾的发展情势分析研判,及时发现可能影响社会稳定的苗头性、倾向性问题,做到判断清晰、信息快捷、措施到位。加强对敏感事件的风险评估、分级预警,尤其是加强对办理重大复杂案件和作出不批捕、不起诉、不立案、不赔偿、不抗诉、撤案等决定时的风险评估预警,对经评估存在风险隐患的案件,要采取应对措施,做好并落实化解矛盾与风险的工作预案,防止因执法不当引发涉检信访。二是民生检察服务机制。要增强联系群众、服务群众的能力,加强涉检受理接待中心建设,畅通群众利益诉求表达渠道。完善下访巡防、联合接访、检察长接待日等制度,健全首办责任制和领导包案制在社区、乡镇设立涉检事务联系点,成立涉农检察服务队,深入一线与群众面对面交流,通过“预约服务、热线服务、上门服务”全方位,充分运用“12309”检察服务电话、QQ、网络,开通专门民生热线、民生网上申诉邮箱,完善民生诉求办理机制和督查督办机制,真正做到便民利民。三是宽严相济刑事司法落实机制。以全面把握、区别对待、严格依法、注重效果为原则,在依法严厉打击严重刑事犯罪的同时,要着眼于化解矛盾、促进和谐,认真落实“两扩大、两减少”原则,重视不批捕、不起诉的运用,对轻微犯罪依法从宽处理,积极推进轻微刑事案件快速办理、被告人认罪案件简化审理等工作,探索和规范刑事和解、附条件不起诉等工作方式和策略。根据社会发展趋势,加强与公安、法院的沟通协调,适时调整犯罪追诉标准,建立新型敏感案件信息收集研判机制,准确把握范围、标准,利于配套措施的研究制定,使宽严相济司法政策得到全面贯彻落实。
深入推进检察环节社会管理工作的监督机制。检察机关综合运用抗诉、纠正违法、检察建议、违法行动调查等手段,对涉及社会管理的诉讼活动予以监督可以保障矛盾纠纷得到依法妥善处理,促进社会管理正常有序进行。加强民事检察监督,着重关注当前出现的民商事争议案件,尤其是与群众利益、公共利益相关的民事申诉案件,如劳资纠纷。通过行政诉讼监督,保证相关部门有效公正履行社会管理职能,积极提供公共服务,确保公共利益和群众利益得到及时实现及维护和修复。加强和完善对社区矫正各执法环节的法律监督工作,防止和纠正脱管、漏管问题,发挥青少年维权岗的作用,加大对青少年的教育挽救力度,加强对特殊人群的帮教管理,加强对网络虚拟社会建设管理的监督,净化网络环境,探索检察机关在社会管理中的发挥作用的渠道和方式。另外检察机关还要加强自我监督和规范化管理,来引领和推动社会管理的创新发展。

参考文献
1.杨建顺:《社会管理创新的内容、路径与价值分析》,《检察日报》,2010年2月2日第3版
2.周永康,《加强和创新社会管理,建立健全中国特色社会主义社会管理体系》,《求是》,2011年
3.吕山,《立足检察职能推进社会管理创新》,《人民检察》,2011年12月(上半月)

景县人民检察院 杨素珍

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论授权资本制度与折衷资本制度应当缓行

杨艳秋

[内容提要] 资本制度无庸置疑是公司制度的重中之重,因为它不仅涉及公司本身,更与整个经济的发展休戚相关,在公司资本制度的选择上,近来一直存在着法定资本制与折衷资本制和授权资本制之争,不可否认主张实行折衷资本制或授权资本制的声音似乎更高一些。如果仅从制度方面考虑,此种观点似乎更站得住脚,但对中国这样一个在稳定中求发展的国家而言,一项制度不仅要满足先进性的需要,更要满足国情的需要。本文从中国的相关社会环境出发(主要是信用与司法两方面),简要分析中国引进授权资本制或折衷资本制的时机仍不成熟,籍此引起立法者对实行这两种资本制度的不可忽视的潜在障碍予以充分认识,认真选择恰当的立法时机。

关键词: 资本制度 折衷资本制 授权资本制 信用


如果说资本是公司的血液,那么公司资本制度就是其运行的规则。纵观公司资本制度的发展历程, 实质上是一个在安全与效率之间不断寻求最佳平衡点的过程。
法定资本制充分体现了人类在公司这种企业组织形式出现初期为保证交易安全所持的谨慎态度。随着效率在一国经济发展中所占的位置越来越重要,人们逐渐发现固守资本制度的安全性大大降低了经济的效率,于是资本制度又走向了追求效率的极端——授权资本制应运而生。授权资本制对效率的促进作用无可否认,但其导致公司的滥设和损害交易安全同样有目共睹。当人们遍尝了这两种资本制度的优缺种种后,便试图在安全与效率之间寻求最佳的平衡点。于是出现了折衷资本制的设计。就安全性而言,折衷资本制可以说是一种历史的回归,在一定程度上集中了法定资本制与授权资本制的优点,成为资本制度的新宠。关于折衷资本制本身的优点在理论和他国实践中都得以充分的论证和体现,笔者在此不再赘述。在我国,就公司资本制度的改革而言,学界大致持如下观点:对有限责任公司采取折衷资本制,而对股份有限公司实行授权资本制。在这个问题上,多数学者的分析论证主要立足于资本制度本身的优越性,但鲜有充分考虑在现阶段我国的相关社会环境是否适合实行这两种制度。作为总体法律制度乃至社会制度系统中的一部分,某项具体法律制度是否会被整个制度系统和社会接纳,其自身的优越性并不足以成为论证其立足于一国社会制度的充分必要条件。如果不能与现有的行之有效的制度磨合成为一体,或时机不成熟就贸然引进,再好的制度也只会被社会系统排斥在外,并由此付出巨大的社会成本。一个立法上的例证就是证券法确立的金融业分业经营的体制,虽然早在20世纪70年代发达国家金融业混合经营的趋势就已初露端倪,但考虑到我国金融业总体发展水平较低的情况,立法者还是切合实际地采取了金融业分业经营的经营监管体制,这不是逆历史潮流而动、拒绝与国际接轨,只是国情使然。
一、折衷资本制与授权资本制的共通之处
客观地说,折衷资本制在一定程度上集中了法定资本制与授权资本制的优点,从辩证的观点看,集两种制度优点于一身的制度在某种程度上或某种情况下也会集两种制度的缺点于一身,出资不实和导致欺诈的恶疾同样会出现在折衷资本制中,并且随首次发行资本与授权资本界点的位移而程度有所不同。既然折衷资本制设计的初衷是在部分地保证安全性的同时降低公司的门槛,那么公司设立时发行或缴付的资本必然只相当于公司总资本的一部分,那么从纯理论上我们可以简单地得出这样的结论:如果说折衷资本制更接近于某种资本制度的话,答案显然是授权资本制。如果说公司滥设和导致交易秩序混乱是授权资本制的两大致命缺点,折衷资本制同样会遭遇类似问题。既然这两种资本制度本身存在难以克服的缺陷,为什么许多国家还是选择了其中之一呢?答案就在于,虽然从法律角度来说,“人的安全乃是至高无上的法律”[1],但就经济而言,效率应置于更重要的位置,从某种程度上说毕竟法律是为经济服务的,这是国家选择折衷资本制或授权资本制的根本原因。当然,笔者并不是说法律制度必须完美无缺,因为天下没有免费的午餐,如果要基于某种制度的优点采用该制度,必须同时为其固有缺陷“买单”,问题的关键是如何将此缺陷带来的社会成本和经济成本降至最低。也就是说,采用某项法律制度不仅要从制度本身考虑,同样要有经济上的考虑。引用法律制度不能不计成本,就比如在原始社会中土地的主要用途是放牧而不是耕种,相对于土地数量而言,社会人口较少,牧群也很少。在此不存在施肥、灌溉等其他使土地增值的手段、技术。在这种情况下,实施土地所有权的公共登记制度可能会远远超过其收益,并且代价很大[2]。同理,在公司资本制度的问题上如果时机选择不当会遭遇同样情形——付出本可避免的经济代价与社会代价。在此笔者认为授权资本制与折衷资本制安全性缺陷的弥补,首期缴付或发行的资本并不起决定性的作用,起决定性作用的是完善的个人和社会信用系统及具有较大能动性的司法制度 。
二、中国实行折衷资本制与授权资本制度的时机仍不成熟
(一)社会环境:信用在克服折衷资本制和授权资本制缺陷中的事先基垫作用
法律的作用在于增加破坏信誉的成本,使人们自觉地也是被迫地遵守信用。从制度本身来讲,若不考虑其他因素,如果好的信用环境在授权资本制下能够在最大限度上其保证交易安全,那么它在折衷资本制国家发挥的作用会更大,故在这里只须分析信用在实行授权资本制国家对资本制度的保驾护航作用,就可以了解信用在实行折衷资本制的国家是如何发挥作用的。以实行授权资本制的美国为例,其资本运作的效率和安全在相当长的时间内是世界上首屈一指的,一个很重要的原因就在于其相关法律极为健全,并且信用观念已深入人心。美国的信用管理服务可以追溯到1830年。从20世纪60年代到80年代,美国在原有信用管理法律、法规的基础上,进一步制定与信用管理相关的法律,经过不断完善,目前已形成了比较完整的框架体系,相关立法有17部。即便如此,自美国的“安然”、“毕马威”、“施乐”等信用丑闻曝光后,据美国一个公司调查,全美在纽约上市的7000家公司中,有1/3的财务报告不真实,哥伦比亚广播公司和《纽约时报》披露,52%的美国公民认为美国经济正走在危险的道路上[3]。立法如此完善的征信国家尚会出现这样的信用问题,处于信用危机中的中国拿什么来降低现阶段实行折衷资本制或授权资本制所必然付出的巨大社会成本呢?我国目前属于非征信国家,国人信用观念淡漠,信用的维持仍处于自发或放任自流阶段,国家尚未制定专门的信用法律,有关信用管理和服务的实践也刚刚开始,1997年人民银行批准了9家信用评级公司,才掀开了信用评级的始页。2000年7月,上海率先在全国实行个人信用联合征信制度,并采取政府?建公司运营,才开始有了消费者信用服务公司[4]。在此种背景下,根据中国企业联合会理事长张彦宁的判断:我国每年信用缺失的代价是5855亿元。其中因为逃废债务造成的直接损失约为1800亿元,由于合同欺诈造成的直接损失约55亿元,产品质量低劣和造假售假造成的损失2000亿元, 由于三角债和现款交易增加地财务成本约2000亿元。有人估计,2001年GDP中大约有10%-20%为失信的损失成本[5]。根据国务院发展研究中心近期公布的“中国企业信用调查报告”:我国有77.9%的被访者认为我们现在的社会信用令人担忧,有62%的企业认为在商务活动中一定要谨防受骗[6]。目前的信用状况已经如此,甚至有人悲观地估计中国重新产生信用需要50年,在这样的信用背景下实行折衷资本制或授权资本制只会令中国的信用危机雪上加霜,信用危机反过来又会在一定程度上抵消或抹杀这两种制度本身的优越性。虽然同是出现失信的状况,中美两国的情况却大有不同,美国是在立法相对完善的情形下出现信用问题的,反映出其法律应社会的需求应该进一步完善的需要,而我国的信用危机出现的背景是无相关法律予以规制,如果说美国面对的是第二轮信用立法的呼唤,那么中国面对的首要任务是初步构建其信用体系与信用立法。我们不能因为美国出现一系列的信用丑闻就将信用立法和信用管理体系贬得一文不值。 在我国现在的信用状况下,实行自由的折衷资本制或授权资本制,无疑为恶意圈钱或的人开了制度上的口子。
(二)、司法环境:司法在克服折衷资本制和授权资本制缺陷中的事后补救作用。
有权利就要有救济,实行折衷资本制或者授权资本制赋予公司股东更宽泛的权利,相应地,可能受其影响的相对方在范围或受侵害程度上都不同程度上有别于在法定资本制下,所以对股东相对方权利的救济应更为完善充分。美国在长期的司法实践中,在股东责任方面,逐渐形成了公司人格否定原则、深石原则和控制股东诚信等原则,并逐渐为大陆法系国家所接受或借鉴。该救济途径中最为著名的当属公司人格否定理论,在英美法系称之为“刺破公司面纱”,该理论的孵化器为英美法系,更确切地说是判例法。该理论作为公司法人制度的有益补充在大陆法系和英美法系都曾倍受推崇,即使在某些方面曾受到质疑,但其地位和作用是显而易见的,其原因在于,在两大法系的司法框架下,该理论在法律制度和法律职业者方面获得了双重认同,因而获得了产生和生存以及被移植的可能性和空间。在保护股东相对方利益的同时也求得了公司法人制度的自身发展。一项法律技术或法律理论的产生是有其特殊背景和环境的,其他国家移植也不是无条件的,虽然并非将其土壤全部移植,但也应在主要成分上不要有太大的差异,否则只会出现水土不服等症状。当初许多大陆法系国家移植公司人格否定这一法律技术时,至少具备了较高素质的法官这一非常重要的条件。我国司法制度与两大法系还存在着较大的差异。
1、司法方面的差异 在英美法系国家,法官在适用法律时有着较大的能动性,具有造法的功能。由于其司法的基本特性,就授权资本制来讲,因其较为灵活,实施起来出现的情况必然多种多样,这就要求司法能够及时地予以补救,公司法人格否定原理就是以判例法形式确认起来的,在英美法系判例法具有法律效力,能够较为及时地回应实践中出现的问题,可以弥补成文法立法滞后的缺陷。法官创造了判例法,也正是由于判例法这种法律传统的存在,法官的主观能动性得以最大程度上的发挥,法律的相对灵活性也因此而来,授权资本制的缺陷因此在较大程度上得以弥补。就大陆法系来讲,以德国为例,德国虽然不承认判例的法律效力,但法院判决实践中,经常能够确立一些惯常做法或惯例,例如,德国联邦法院在1987年的一个基本的、造法性的判例中判决:即便在股份法中没有提及,所有涉及公司根本的事项必须得到股东大会3/4多数的同意[7]。就公司人格否定的法律技术来讲,德国并不是予以全盘照抄,而是持较为谨慎的态度,其适用范围远远小于英美法系。
从司法的灵活性以及公信力的角度而言,无论是英美法系国家还是有代表性的大陆法系国家,其司法体系中都具有能够不同程度地弥补折衷资本制或授权资本制缺陷的制度。那么从同一角度看中国,在中国判例没有法律效力,法官的自由裁量权有限,对于个案中出现的法律没有涉及的问题,若利用禁止权利滥用、诚实信用原则无法解决,法官往往束手无策,很多时候,只有在一类案件成批出现、情况比较严重、成为一类典型时,才可能由最高法院以司法解释形式对法律进行解释以适用于个案,司法应变力不高,而且救济途径不畅,法律中大量的权利没有规定救济途径,而规定了救济方式又无法操作的情况比比皆是。没有救济或救济不及时是实行折衷资本制或授权资本制的大碍。其后果只能是给予少数人更大的圈钱空间,而广大的中小股东只有买单的份。在中国,司法不公和司法腐败直接导致司法的公信力不高,据北京市对企业的一次问卷调查显示,企业发生纠纷,首选“私了”为解决方式的占65%,首选诉讼为解决方式的只占20.8%[8]。一言以蔽之,就克服折衷资本制或授权资本制缺陷而言,中国并不具备司法制度和公信力方面的条件,我国的司法制度还承受不了实行授权资本制或折衷资本制带来的司法震荡。
2、法官素质方面的差异 实行授权资本制或折衷资本制对法官的素质要求极高,要求法官具有较高的专业素质和道德素质。英美法系法官遴选制奉行“经验”、“精英”、“年长”的原则,德日等典型的大陆法系国家在法官选任上近于严酷,虽然法官选任机制大有不同,两大法系在法官的任命上的共同点是从法官质量和数量上严格把关,使得法官精英化。特别是英美法系的法官,在没有先例时,他们可以创造先例,而有先例时,他们可以通过区别的技术对其进行扩张或限制性解释。即使对制定法的解释,也有较大的自由伸缩空间。所以英美法有法官法之说。一方面,法官本身具有极高的专业素质和人格,另一方面,高素质的法官具有灵活适用法律的权力,这种能力+权力式的组合在法官能力过硬的前提下,以能力巩固其权力,以权力加强其能力,更能够发挥个人能力与司法权力互动的优势。英美法系国家的法官往往从律师中脱颖而出,这些法官具有相当丰富的法律知识和实践经验,当一个活生生的案例出现在他们面前,他们可以充分发挥其主观能动性运用先例或对先例进行扩张或限制性解释,甚至创造先例,最终解决问题。任何法律制度的产生都是有着深厚的文化底蕴为根基的。如果说,授权资本制的产生是在西方国家崇尚自由、反对束缚的文化背景中产生的,那么法官的高素质与司法的灵活性就是实行授权资本制的最有力的救济,给予公民最广泛的自由的同时也给予其最强大的威慑与最严厉的惩罚,这也许是英美法系国家法律制度体现出的一个特点。即使在大陆法系,其法官地位虽然不如英美法官,但因其入门的门槛极高,其素质之高也是必须承认的,以日本为例,统一的司法考试素以十分严格著称,其平均及格率基本上维持在2%左右。反观中国, 法官整体文化层次不高,非专业化现象相当普遍。我国法官的来源有三部分:一是政法院校的毕业生,二是部队转业干部,三是考入或调入的其他人员。我国对法官的专业知识要求较低,初任法官的学历起点是“高等院校法律专业本科毕业或高等院校非法律专业本科毕业具有法律知识”,而就经验来讲,没有任何要求。法官不懂法、枉法的案例屡屡见诸报端。目前法官中当然不乏精英人士,但总体来说,我国法官的素质不足以适应灵活的折衷资本制与授权资本制所带来的复杂情况,以能力+权力的公式观之,若能以高能力为基础,该公式对法官的地位和司法的公信力可以起到乘数效应,但若以低能力为基点,恐怕只能对二者带来“开方”效应,落实到折衷资本制与授权资本制,结论就是:若以我国法官现在的总体素质,给予其这两种资本制要求的对于个案较大的自由裁量权,只能导致这样的后果:一方面,好的资本制度被现实抹去了本来面目,另一方面,法官的自由裁量权成为其向当事人要钱的工具,结果就是司法的更加腐败。

结语:国家应根据自身的法律传统与现实需要参考他国的做法,根据本国的实际情况选择恰当的立法时机,这里所要考虑的实际情况不仅指法律方面的,它是一个系统的环境,至少是一个大体的经济、文化、社会环境。就公司资本制度而言,不可否认,折衷资本制与授权资本制的制度设计折射出对人的自由的充任尊重与对人本身的充分信任,但制度不是产生和存在于真空中的,故意的和过失的“恶”与其他制度的不完善还是大面积存在的,本文认为近期内不应急于将授权资本制或折衷资本制付诸实施,而应致力于法律制度的“基础设施”——社会环境的改造,至少是初步改造,待到成效初步显现时,实行新制度的时机会更加成熟些,起点也更高,少走一些弯路,也可以避免一些不必要的代价。

参考书目:
[1] Thomas Hobbes, Device,ed, S.P. Lanpreche, New York, 1949rh, part13, B2.
[2] [美]理查德•A·波斯纳 《法律的经济分析(上)》第43页 中国大百科全书出版社
[3] 江金骐 《警惕信用建设被“注水”》 中国经济快讯周刊 2002年第三十一期。
[4] 陈文玲《中美信用制度建设比较》新华网引自经济参考报 2002年9月20日
[5] 高帆 《信用缺失 不仅仅是道德问题》中国国情国力 2002年第九期
[6] 同[3]。
[7] 联邦最高法院判例民法编83,121,Holzmueller-Urteil
[8] 赵刚 古善刚 《论社会主义市场经济条件下我国公民应有的诉讼观念》《中国法学》1998年第一期


山东省教育厅关于印发普通高中学生学业水平考试违纪作弊考生及工作人员处理办法的通知

山东省教育厅


山东省教育厅关于印发普通高中学生学业水平考试违纪作弊考生及工作人员处理办法的通知

鲁教基字〔2008〕18号


各市教育局:

为进一步加强普通高中学生学业水平考试考风考纪建设,根据《教育部关于普通高中新课程省份深化高校招生考试制度改革的指导意见》(教学〔2008〕4号)的要求,我厅修订了学业水平考试违纪作弊考生及工作人员处理办法,现印发给你们,并就有关问题通知如下。

一、充分认识学业水平考试考风考纪建设的重要意义

普通高中学生学业水平考试是鉴定学生学习水平和学校整体教育教学质量,调控和规范普通高中教育教学行为的重要手段。学业水平考试成绩,是高中学生综合素质评价的主要内容之一。考试成绩的客观诚信,既是学生综合素质评价结果科学可信的基础,也是高校招生过程中,高中学生综合素质评价结果客观可用的基础。各地要高度重视学业水平考试考风考纪建设,用高考的标准和要求组织学业水平考试。

二、加强学业水平考试考风考纪建设,要与规范办学行为密切结合

大力加强学业水平考试考风考纪建设,必须以规范办学行为特别是严格落实课程方案为基础。必修课程是面向全体学生的课程,必须开齐模块,开足课时。必须坚决纠正过早分科、强制分科、文不授理、理不授文的违规教育教学行为。要加强对民办学校和招收普通高中学生的职业学校教学工作的监管,保证其认真落实课程方案。

三、加强考风考纪建设必须宣传教育与严厉处罚相结合

各级教育行政部门、各普通高中,要加强对考风考纪建设工作的领导,认真选拔考务工作人员,加强对考务工作人员的教育和培训。要特别重视对学生的考前教育,形成诚信应考、诚实做人的良好风尚。要严格落实违纪作弊处罚规定。认定违纪的,其违纪学科成绩无效;认定作弊的,其当次报名参加考试的各科成绩无效,作弊行为记入本人《普通高中学生发展报告》和每年高考招生前向高校提供的《普通高中学生综合素质评价表》。从2008年起,凡出现严重违纪作弊的考点,是规范化学校的,取消其称号,不是规范化学校的,五年之内不得申报。



附件:普通高中学生学业水平考试违纪作弊考生及工作人员处理办法





二○○八年六月六日



附件:



普通高中学生学业水平考试违纪作弊

考生及工作人员处理办法

  

第一章 考生违纪作弊情节及处理办法

第一条 考生不遵守考场纪律,不服从考试工作人员的安排,有下列行为之一的,应当认定为考试违纪。考试违纪,取消该科目的考试成绩。

(一)携带规定以外的物品进入考场或者未放在指定位置的;

(二)未经批准在规定的座位以外参加考试的;

(三)考试开始信号发出前答题或者考试结束信号发出后继续答题的;

(四)在考试过程中旁窥、交头接耳、互打暗号或者手势的;

(五)在考场或者教育考试机构禁止的范围内,喧哗、吸烟或者实施其他影响考场秩序的行为的;

(六)未经考试工作人员同意在考试过程中擅自离开考场的;

(七)将试卷、答卷(含答题卡、答题纸等,下同)、草稿纸等考试用纸带出考场的;

(八)用规定以外的笔或者纸答题或者在试卷规定以外的地方书写姓名、考号或者以其他方式在答卷上标记信息的;

(九)其他违反考场规则但尚未构成作弊的行为。

第二条 考生违背考试公平、公正原则,以不正当手段获得或者试图获得试题答案、考试成绩,有下列行为之一的,应当认定为考试作弊。考试作弊,其当次报名参加考试的各科成绩无效,其作弊行为,记入本人《普通高中学生发展报告》和向高校提供的《普通高中学生综合素质评价表》。

(一)携带与考试内容相关的文字材料或者存储有与考试内容相关资料的电子设备参加考试的;

(二)抄袭或者协助他人抄袭试题答案或者与考试内容相关的资料的;

(三)抢夺、窃取他人试卷、答卷或者强迫他人为自己抄袭提供方便的;

(三)在考试过程中使用通讯设备的;

(五)由他人冒名代替参加考试的;

(六)故意销毁试卷、答卷或者考试材料的;

(七)在答卷上填写与本人身份不符的姓名、考号等信息的;

(八)传、接物品或者交换试卷、答卷、草稿纸的;

(九)其他作弊行为。

第三条 教育考试机构、考试工作人员在考试过程中或者在考试结束后发现下列行为之一的,应当认定相关的考生实施了考试作弊行为,其当次报名参加考试的各科成绩无效,其作弊行为,记入本人《普通高中学生发展报告》和向高校提供的《普通高中学生综合素质评价表》。

(一)通过伪造证件、证明、档案及其他材料获得考试资格和考试成绩的;

(二)评卷过程中被发现同一科目同一考场有两份以上(含两份)答卷答案雷同的;

(三)考场纪律混乱、考试秩序失控,出现大面积考试作弊现象的;

(四)考试工作人员协助实施作弊行为,事后查实的;

(五)其他应认定为作弊的行为。

第四条 考生应当自觉维护考试工作场所的秩序,服从考试工作人员的管理,不得有下列扰乱考场及考试工作场所秩序的行为:

(一)故意扰乱考点、考场、评卷场所等考试工作场所秩序;

(二)拒绝、妨碍考试工作人员履行管理职责;

(三)威胁、侮辱、诽谤、诬陷考试工作人员或其他考生;

(四)其他扰乱考试管理秩序的行为。

  第五条 考生有第四条所列行为之一的,应当终止其继续参加本科目考试,其当次报名参加考试的各科成绩无效,其行为记入本人《普通高中学生发展报告》和向高校提供的《普通高中学生综合素质评价表》。考生及其他人员的行为违反《治安管理处罚条例》的,由公安机关进行处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第六条 代替他人或由他人代替参加学业水平考试,是在校生的,由市学业水平考试管理机构取消其考籍;其他人员,由考试管理机构建议其所在单位给予行政处分,直至开除或解聘,考试管理机构按照作弊行为记录并向有关单位公开其个人基本信息。



第二章 考试工作人员违纪作弊情节及处理办法

第七条 学业水平考试工作人员应当认真履行工作职责,在考试管理、组织及评卷等工作过程中,有下列行为之一的,应当停止其参加本次、当年及下一年度的学业水平考试工作,并由考试管理机构或者建议其所在单位视情节轻重分别给予相应的行政处分:

(一)应回避考试工作却隐瞒不报的;

(二)擅自变更考试时间、地点或者考试安排的;

(三)提示、暗示或协助考生答题的;

(四)在监场过程中有擅离职守、为考生通风报信、睡觉、看书、与其他监考人员谈话等行为之一的;

(五)考生有违纪行为不予制止的;

(六)擅自将试题、答卷或者有关内容带出考场或者传递给他人的;

(七)在评卷、统分中严重失职,造成明显的错评、漏评或者积分误差的;

(八)在评卷中擅自更改评分细则或者不按评分细则进行评卷的;

(九)因未认真履行职责,造成所负责考场出现雷同卷的;

(十)擅自泄露评卷、统分等应予保密的情况的;

(十一)其他违反监考、评卷等管理规定的行为。

第八条 考试工作人员有下列作弊行为之一的,应当停止其参加学业水平考试工作,由学业水平考试管理机构或者其所在单位视情节轻重分别给予相应的行政处分,并调离考试工作岗位;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:

(一)为不具备参加学业水平考试条件的人员提供假证明、证件、档案,使其取得考试资格或者考试工作人员资格的;

(二)因玩忽职守,致使考生未能如期参加考试的或者使考试工作遭受重大损失的;

(三)利用监考或者从事考试工作之便,为考生作弊提供条件的;

(四)伪造、变造考生档案(含电子档案)的;

(五)在场外组织答卷、为考生提供答案的;

(六)指使、纵容或者伙同他人作弊的;

(七)偷换、涂改考生答卷、考试成绩或者考场原始记录材料的;

(八)擅自更改或者编造、虚报考试数据、信息的;

(九)利用考试工作便利,索贿、受贿、以权徇私的;

(十)诬陷、打击报复考生的。

第九条 因管理混乱、考试工作人员玩忽职守,造成考点或者考场纪律混乱,作弊现象严重;或者同一考点同一时间的考试有五分之一(含五分之一)以上考场存在雷同卷的,由教育行政部门取消该考点当年及下一年度承办学业水平考试的资格。

对出现大规模作弊情况的考场、考点的相关责任人、负责人及所属考区的负责人,有关部门应当分别给予相应的行政处分;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第十条 违反保密规定,造成学业水平考试的试题、答案及评分参考(包括副题及其答案及评分参考,下同)丢失、泄密,或者使考生答卷在保密期限内发生重大事故的,由有关部门视情节轻重,分别给予责任人和有关负责人行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  盗窃、损毁、传播在保密期限内的学业水平考试试题、答案及评分参考、考生答卷、考试成绩的,由有关部门依法追究有关人员的责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第十一条 在职人员及其他人员有下列行为之一的,由学业水平考试管理机构建议其所在单位给予行政处分或者由有关部门处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:

(一)指使、纵容、授意考试工作人员放松考试纪律,致使考场秩序混乱、作弊严重的;

(二)代替他人参加学业水平考试的;

(三)参与或者组织他人进行考试作弊的;

(四)利用职权,包庇、掩盖作弊行为或者胁迫他人作弊的;

(五)以打击、报复、诬陷、威胁等手段侵犯考试工作人员、考生人身权利的;

(六)向考试工作人员行贿的;

(七)故意损坏考试设施的;

(八)扰乱、妨害考场、评卷点及有关考试工作场所秩序后果严重的。



第三章 违规行为认定与处理程序

  第十二条 考试工作人员在考试过程中发现考生实施本办法第一条、第二条所列考试违纪、作弊行为的,应当及时予以纠正并如实记录;对考生用于作弊的材料、工具等,应予暂扣。

  考生违规记录作为认定考生违规事实的依据,应当由两名以上(含两名)监考员或者考场巡视员、检查员签字确认。

  考试工作人员应当向违纪考生告知违规记录的内容,对暂扣的考生物品应填写收据。

  第十三条 学业水平考试管理机构发现本办法第三条、第四条所列行为的,应当由两名以上(含两名)工作人员进行事实调查,收集、保存相应的证据材料,并在调查事实和证据的基础上,对所涉及考生的违规行为进行认定。

  第十四条 考点汇总考生违规记录,汇总情况经考点主考签字认定后,报送市级学业水平考试管理机构,由市级学业水平考试管理机构依据本办法的规定进行处理。

  第十五条 教育行政部门和其他有关部门在考点、考场出现大面积作弊情况或者需要对教育考试机构实施监督的情况下,应当直接介入调查和处理。

  第十六条 学业水平考试管理机构在对考试违规的个人或者单位做出处理决定前,应当复核违规事实和相关证据,告知被处理人或者单位做出处理决定的理由和依据;被处理人或者单位对所认定的违规事实认定存在异议的,应当给予其陈述和申辩的机会。被处理人受到停考、取消考籍处理的,可以要求举行听证。

  第十七条 被处理人因受到停考、取消考籍处理要求举行听证的,参照执行《国家教育考试违规处理办法》(中华人民共和国教育部令第18号)。