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冒名顶替参加工作如何定性/关晓海

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:57:30  浏览:9700   来源:法律资料网
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【案情】


刘某退伍后,被安排在某镇政府工作,工作两年后,刘某自行离开单位到南方某市打工。刘某的父母认为儿子被安排到镇政府工作也着实不易,如今轻易放弃甚为可惜。便通过走动关系,安排刘某在家待业的弟弟刘二顶替刘某到镇政府上班,刘二以哥哥刘某的名义在该镇政府工作三年后,被人举报,公安机关遂以诈骗罪对刘二进行了批捕。


【分歧】


第一种意见认为构成诈骗罪;第二种意见认为不构成诈骗罪,刘二与镇政府构成一种事实合同关系。


【评析】


首先,我国刑法第266条对诈骗罪的构成要件进行了规定:诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。由此可知,对诈骗罪的理解,要把握以下几个方面:行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相。本案中刘二顶替刘某到镇政府上班,在工作中,皆是以刘某的名义出现,以刘某的名义领取工资。从形式看的确符合虚构事实、隐瞒真相的刑法规定。但刘二的这种欺诈行为并没有使对方产生错误认识,镇政府给刘二发放工资也不是基于错误认识。由于刘某在镇政府上班已经两年,镇政府里面很多人对刘某已经熟悉,而对于刘二顶替哥哥上班一事,单位里很多人都是知情的。同时诈骗罪侵犯的对象,仅限于国家、集体或个人的财物,而不是骗取其他非法利益,刘二顶替哥哥上班,最终看的确是从单位里领取了工资,但顶替行为的直接目的是为了获取工作机会。


其次,从主观角度衡量,行为人实施诈骗的主观意图是为了骗取财物,而本案中刘二主观意图是顶替哥哥上班。顶替制度在我国上世纪80年代末已经退出了历史舞台,但在很多偏远地区,这种顶替参加工作的思想仍然存在,在这种思想支配下从事的一些行为,应该以历史的眼光进行考量,不宜片面理解认定为犯罪。


最后,对刘二的行为应如何认定呢?本文认为刘二的行为不宜认定为犯罪,而是与镇政府构成了一种事实合同关系。根据《合同法》第58条规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。根据合同法理论,合同无效的,因该合同取得财产,应该返还。可按照我国《劳动合同法》的规定,无效的劳动台同,从订立的时候起,就没有法律约束力。但劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。很显然,合同法的原理无法适用于劳动合同,因为,劳动力一旦付出,就无法恢复到合同订立前的状态,因为此时劳动者已经提供了劳动。同时,据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系”的规定,只要单位有实际用工,不管合同有无效力,都与劳动者存在劳动关系,用人单位对劳动者是否存在实际用工的事实是判断双方是否存在劳动关系的唯一标准。本案中,刘二顶替刘某参加工作,虽然并不能导致刘二成为该镇政府的正式工作人员,但他与镇政府之间毕竟存在着一种事实劳动关系,事实劳动关系是一种状态,而不是一种法律行为,只有法律行为才存在效力问题。事实状态仅仅是客观情况的反映,不存在无效情况,所以,刘二顶替哥哥刘某上班的行为不影响事实劳动关系的认定。


(作者单位:河南省高级人民法院 巩义市人民法院)
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关于颁布《天津市对违反国务院〈锅炉压力容器安全监察暂行条例〉的处罚办法》的通知

天津市政府


关于颁布《天津市对违反国务院〈锅炉压力容器安全监察暂行条例〉的处罚办法》的通知
天津市政府



各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
现将《天津市对违反国务院〈锅炉压力容器安全监察暂行条例〉的处罚办法》予以颁布,望遵照执行。

天津市对违反国务院〈锅炉压力容器安全监察暂行条例〉的处罚办法

第一章 总 则
第一条 为确保锅炉和压力容器的安全运行,保障人民生命和国家、集体财产的安全,根据国务院《锅炉压力容器安全监察暂行条例》的规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市承压锅炉(以下简称锅炉)和压力为一个表压(0.1MPa)以上的各种压力容器(以下简称容器)。这些设备的设计、制造、安装、使用、检验、修理和改造单位都必须执行本办法。
本办法不适用于船舶、机车上的锅炉和压力容器。
第三条 市、区(县)劳动部门的锅炉压力容器安全监察机构(以下简称监察机构)负责本办法的实施。

第二章 对单位的处罚
第四条 设计、制造单位有下列情况之一的,处以一千元至一万元的罚款:
(一)锅炉的设计资料,未经监察机构审查批准,擅自试制或移交生产的;
(二)第三类压力容器的设计资料,未经监察机构备案,擅自移交生产的;
(三)擅自涂改已经监察机构审查批准(或审查同意)的设计资料和擅自投入生产的;
(四)容器产品未经市锅炉压力容器技术检验所监督检验,擅自出厂的;
(五)供技术鉴定的试制产品,其试制台数超过批准限额的。
第五条 专业锅炉安装单位有下列情况之一的,处以一千元至五千元的罚款:
(一)未经监察机构办理安装审批手续安装锅炉的;
(二)锅炉的水压试验,未经监察机构验收而继续安装的;
(三)锅炉安装完毕,未经监察机构总体验收而交付使用的;
(四)由于安装质量低劣而危及安全运行,在接到监察机构发出的《锅炉压力容器安全监察意见通知书》后,逾期仍未解决(或主要隐患未消除)的。
第六条 专业修理、改造单位有下列情况之一的,处以一千元至五千元的罚款:
(一)锅炉、容器的受压部件,进行重大修理和改造的技术方案,未报监察机构审查同意,擅自施工的;
(二)违反审定的图纸施工而危及安全运行的。
第七条 超越许可证级别和超过许可证有效期进行设计、制造、安装、修理、改造和检验锅炉或容器的,罚款一千元至一万元。
第八条 设计、制造、安装、修理、改造和检验单位,涂改、转让或出售许可证的,罚款五千元至二万元。
第九条 借用、购买、伪造许可证或没有许可证的单位,设计、制造、安装、修理、改造和检验锅炉或容器的,没收违法所得,并罚款一千元至二万元。
第十条 使用单位有下列情况之一的,处以一千元至五千元的罚款:
(一)未领取《使用登记证》或者超过《使用登记证》有效期的锅炉、容器(不包括气瓶),擅自投入运行的;
(二)锅炉或容器不执行定期检验制度,在接到监察机构发出的《锅炉压力容器安全监察意见通知书》后,逾期仍不检验的;
(三)允许未经监察机构颁发《司炉操作证》和《水处理操作证》的人员,独立操作锅炉和进行工业锅炉水质处理工作的;
(四)未经监察机构审查批准,擅自制造、安装或进行重大修理和改造锅炉、容器的;
(五)有第五条(一)、(二)、(三)项情况之一的;
(六)运行的锅炉或容器存在危及安全的隐患,在接到监察机构发出的《锅炉压力容器安全监察意见通知书》后,逾期仍未解决的;
(七)锅炉或容器的改造或移装(含调出、售出)前,以及报废后三十天内,未到原监察机构办理更换、迁移或注销《使用登记证》的。
第十一条 施焊单位允许未经监察机构颁发合格证的焊工施焊,或虽有合格证但已超过有效期,以及超越合格证施焊项目的,罚款一千至三千元。
第十二条 使用单位允许未经监察机构发证的人员检验锅炉或容器,骗取《检验证》或《使用登记证》的,其检验报告书无效,并罚款一千元至二千元。
第十三条 报废的锅炉或容器,继续作承压设备使用或出售,或废品回收单位将收购的报废锅炉、容器作承压设备出售的,没收违法所得,并罚款一千元至五千元。
第十四条 事故责任单位或事故单位有下列情况之一的,处以一千元至二万元的罚款:
(一)因设计、制造、安装、修理、改造或检验错误的原因,致使发生锅炉或容器事故而造成重大损失的主要责任单位;
(二)因管理、操作、水处理和安全附件及自动装置不全、失灵等原因,造成锅炉、容器爆炸或重大事故的使用单位;
(三)锅炉或容器的爆炸事故在二十四小时内、重大事故在四十八小时内,事故单位不报告监察机构或事故单位隐瞒事故、谎报事故情节或故意破坏事故现场的;
(四)事故后三十天内或在请求延长期内仍未报送《锅炉压力容器事故报告书》的。
第十五条 有下列情况之一的单位加重处罚:
(一)按照第五条第(四)项及第十条第(二)、第(六)项的规定,单位被罚款后问题仍未解决的,或主要隐患未消除的,自罚款当月起每超过一个月,加罚第一次罚款金额的50%,直到问题解决为止;
(二)重复违反第四条、第六条、第十一条规定的,加罚第一次罚款金额的一倍,并限期停产整顿,或撤销许可证及其他有关证件;
(三)事故责任单位和事故单位,因未采取有效措施,在两年内重复发生同类事故的,加罚第一次罚款金额的两倍;
(四)接到《锅炉压力容器安全监察意见通知书》的单位,因未按期整改而发生事故的,加罚第一次罚款金额的三倍。

第三章 对受罚单位主要负责人员的处罚
第十六条 对受罚单位的主要责任领导人员,处以当月标准工资的5%至10%的罚款;对加重处罚单位的主要责任领导人员,处以当月标准工资的10%至20%的罚款。
对情节严重的主要责任领导人员,由其上级主管部门给予行政处分,处理后报监察机构备案。
第十七条 受罚单位负有直接责任的人员,由单位或其上级主管部门给予行政处分,处理结果报监察机构备案。
第十八条 因锅炉或容器发生事故,造成重大损失或事故情节恶劣的主要责任人员,监察机构应建议人民检察院追究刑事责任。

第四章 罚款缴纳
第十九条 对单位的罚款,从完成税利后的企业留成中开支,不得列入成本。
对个人的罚款,由单位从本人工资中扣缴,不准以任何方式报销。
第二十条 受罚单位或个人,接到监察机构的罚款通知单后,应向指定银行缴纳罚款。
第二十一条 对单位和个人的罚款,全部上缴财政。

第五章 附 则
第二十二条 由于锅炉压力容器事故造成人员伤亡时,按《天津市违反劳动保护法规经济处罚办法》处理。
第二十三条 本办法由天津市劳动局负责解释并制定实施细则。
第二十四条 本办法自一九八八年一月一日起施行。



1987年9月25日

中华人民共和国公证法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(十届第39号)


                   第三十九号

  《中华人民共和国公证法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2005年8月28日通过,现予公布,自2006年3月1日起施行。


            中华人民共和国主席 胡锦涛
     2005年8月28日


中华人民共和国公证法


(2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)

目 录
第一章 总 则
第二章 公证机构
第三章 公 证 员
第四章 公证程序
第五章 公证效力
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为规范公证活动,保障公证机构和公证员依法履行职责,预防纠纷,保障自然人、法人或者其他组织的合法权益,制定本法。
第二条 公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。
第三条 公证机构办理公证,应当遵守法律,坚持客观、公正的原则。
第四条 全国设立中国公证协会,省、自治区、直辖市设立地方公证协会。中国公证协会和地方公证协会是社会团体法人。中国公证协会章程由会员代表大会制定,报国务院司法行政部门备案。
公证协会是公证业的自律性组织,依据章程开展活动,对公证机构、公证员的执业活动进行监督。
第五条 司法行政部门依照本法规定对公证机构、公证员和公证协会进行监督、指导。
第二章 公证机构
第六条 公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。
第七条 公证机构按照统筹规划、合理布局的原则,可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立;在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立。
第八条 设立公证机构,应当具备下列条件:
(一)有自己的名称;
(二)有固定的场所;
(三)有二名以上公证员;
(四)有开展公证业务所必需的资金。
第九条 设立公证机构,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后,颁发公证机构执业证书。
第十条 公证机构的负责人应当在有三年以上执业经历的公证员中推选产生,由所在地的司法行政部门核准,报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门备案。
第十一条 根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构办理下列公证事项:
(一)合同;
(二)继承;
(三)委托、声明、赠与、遗嘱;
(四)财产分割;
(五)招标投标、拍卖;
(六)婚姻状况、亲属关系、收养关系;
(七)出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录;
(八)公司章程;
(九)保全证据;
(十)文书上的签名、印鉴、日期,文书的副本、影印本与原本相符;
(十一)自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。
法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。
第十二条 根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构可以办理下列事务:
(一)法律、行政法规规定由公证机构登记的事务;
(二)提存;
(三)保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书;
(四)代写与公证事项有关的法律事务文书;
(五)提供公证法律咨询。
第十三条 公证机构不得有下列行为:
(一)为不真实、不合法的事项出具公证书;
(二)毁损、篡改公证文书或者公证档案;
(三)以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金等不正当手段争揽公证业务;
(四)泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私;
(五)违反规定的收费标准收取公证费;
(六)法律、法规、国务院司法行政部门规定禁止的其他行为。
第十四条 公证机构应当建立业务、财务、资产等管理制度,对公证员的执业行为进行监督,建立执业过错责任追究制度。
第十五条 公证机构应当参加公证执业责任保险。
第三章 公 证 员
第十六条 公证员是符合本法规定的条件,在公证机构从事公证业务的执业人员。
第十七条 公证员的数量根据公证业务需要确定。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当根据公证机构的设置情况和公证业务的需要核定公证员配备方案,报国务院司法行政部门备案。
第十八条 担任公证员,应当具备下列条件:
(一)具有中华人民共和国国籍;
(二)年龄二十五周岁以上六十五周岁以下;
(三)公道正派,遵纪守法,品行良好;
(四)通过国家司法考试;
(五)在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上,经考核合格。
第十九条 从事法学教学、研究工作,具有高级职称的人员,或者具有本科以上学历,从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师,已经离开原工作岗位,经考核合格的,可以担任公证员。
第二十条 有下列情形之一的,不得担任公证员:
(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;
(二)因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的;
(三)被开除公职的;
(四)被吊销执业证书的。
第二十一条 担任公证员,应当由符合公证员条件的人员提出申请,经公证机构推荐,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核同意后,报请国务院司法行政部门任命,并由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。
第二十二条 公证员应当遵纪守法,恪守职业道德,依法履行公证职责,保守执业秘密。
公证员有权获得劳动报酬,享受保险和福利待遇;有权提出辞职、申诉或者控告;非因法定事由和非经法定程序,不被免职或者处罚。
第二十三条 公证员不得有下列行为:
(一)同时在二个以上公证机构执业;
(二)从事有报酬的其他职业;
(三)为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证;
(四)私自出具公证书;
(五)为不真实、不合法的事项出具公证书;
(六)侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品;
(七)毁损、篡改公证文书或者公证档案;
(八)泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私;
(九)法律、法规、国务院司法行政部门规定禁止的其他行为。
第二十四条 公证员有下列情形之一的,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门提请国务院司法行政部门予以免职:
(一)丧失中华人民共和国国籍的;
(二)年满六十五周岁或者因健康原因不能继续履行职务的;
(三)自愿辞去公证员职务的;
(四)被吊销公证员执业证书的。
第四章 公证程序
第二十五条 自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。
申请办理涉及不动产的公证,应当向不动产所在地的公证机构提出;申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证,可以适用前款规定。
第二十六条 自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证,但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。
第二十七条 申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况,提供真实、合法、充分的证明材料;提供的证明材料不充分的,公证机构可以要求补充。
公证机构受理公证申请后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,并将告知内容记录存档。
第二十八条 公证机构办理公证,应当根据不同公证事项的办证规则,分别审查下列事项:
(一)当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利;
(二)提供的文书内容是否完备,含义是否清晰,签名、印鉴是否齐全;
(三)提供的证明材料是否真实、合法、充分;
(四)申请公证的事项是否真实、合法。
第二十九条 公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料,按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的,应当进行核实,或者委托异地公证机构代为核实,有关单位或者个人应当依法予以协助。
第三十条 公证机构经审查,认为申请提供的证明材料真实、合法、充分,申请公证的事项真实、合法的,应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。但是,因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的,所需时间不计算在期限内。
第三十一条 有下列情形之一的,公证机构不予办理公证:
(一)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的;
(二)当事人与申请公证的事项没有利害关系的;
(三)申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的;
(四)当事人之间对申请公证的事项有争议的;
(五)当事人虚构、隐瞒事实,或者提供虚假证明材料的;
(六)当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的;
(七)申请公证的事项不真实、不合法的;
(八)申请公证的事项违背社会公德的;
(九)当事人拒绝按照规定支付公证费的。
第三十二条 公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作,由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。公证书自出具之日起生效。
公证书应当使用全国通用的文字;在民族自治地方,根据当事人的要求,可以制作当地通用的民族文字文本。
第三十三条 公证书需要在国外使用,使用国要求先认证的,应当经中华人民共和国外交部或者外交部授权的机构和有关国家驻中华人民共和国使(领)馆认证。
第三十四条 当事人应当按照规定支付公证费。
对符合法律援助条件的当事人,公证机构应当按照规定减免公证费。
第三十五条 公证机构应当将公证文书分类立卷,归档保存。法律、行政法规规定应当公证的事项等重要的公证档案在公证机构保存期满,应当按照规定移交地方档案馆保管。
第五章 公证效力
第三十六条 经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。
第三十七条 对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
第三十八条 法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的,依照其规定。
第三十九条 当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的,可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的,公证机构应当撤销该公证书并予以公告,该公证书自始无效;公证书有其他错误的,公证机构应当予以更正。
第四十条 当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的,可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。
第六章 法律责任
第四十一条 公证机构及其公证员有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门给予警告;情节严重的,对公证机构处一万元以上五万元以下罚款,对公证员处一千元以上五千元以下罚款,并可以给予三个月以上六个月以下停止执业的处罚;有违法所得的,没收违法所得:
(一)以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金等不正当手段争揽公证业务的;
(二)违反规定的收费标准收取公证费的;
(三)同时在二个以上公证机构执业的;
(四)从事有报酬的其他职业的;
(五)为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证的;
(六)依照法律、行政法规的规定,应当给予处罚的其他行为。
第四十二条 公证机构及其公证员有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门对公证机构给予警告,并处二万元以上十万元以下罚款,并可以给予一个月以上三个月以下停业整顿的处罚;对公证员给予警告,并处二千元以上一万元以下罚款,并可以给予三个月以上十二个月以下停止执业的处罚;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销公证员执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)私自出具公证书的;
(二)为不真实、不合法的事项出具公证书的;
(三)侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的;
(四)毁损、篡改公证文书或者公证档案的;
(五)泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;
(六)依照法律、行政法规的规定,应当给予处罚的其他行为。
因故意犯罪或者职务过失犯罪受刑事处罚的,应当吊销公证员执业证书。
第四十三条 公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。
当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的,可以向人民法院提起民事诉讼。
第四十四条 当事人以及其他个人或者组织有下列行为之一,给他人造成损失的,依法承担民事责任;违反治安管理的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)提供虚假证明材料,骗取公证书的;
(二)利用虚假公证书从事欺诈活动的;
(三)伪造、变造或者买卖伪造、变造的公证书、公证机构印章的。
第七章 附 则
第四十五条 中华人民共和国驻外使(领)馆可以依照本法的规定或者中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,办理公证。
第四十六条 公证费的收费标准由国务院财政部门、价格主管部门会同国务院司法行政部门制定。
第四十七条 本法自2006年3月1日起施行。