外资并购中的外汇监管
林涛
１. 一般外资并购涉及的外汇核准、登记
《关于外国投资者并购境内企业的规定》 （“10号文”）规定：“外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续”。
根据笔者的理解及实践经验，外资并购过程中至少涉及如下外汇核准和登记手续（但值得注意的是，不同地区外汇部门具体执行国家外汇管理局的有关规定时需办理的手续和流程是不尽相同的）：
1.1 结汇核准（外国投资者收购境内股权结汇核准）
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理结汇核准件时应提交：
1、申请报告（所投资企业基本情况、股权结构，申请人出资进度、出资账户）；2、所收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、转股协议；4、商务部门关于所投资企业股权结构变更的批复文件；5、股权变更后所投资企业的批准证书和经批准生效的合同、章程；6、所投资企业最近一期验资报告；7、会计师事务所出具的最近一期所投资企业的审计报告或有效的资产评估报告（涉及国有资产产权变动的转股，应根据《国有资产评估管理办法》出具财政部门验证确认的资产评估报告）；8、外汇到账通知书或证明；9、针对前述材料需要提供的的其他补充说明材料。
1.2 转股收汇外汇登记（外国投资者收购中方股权外资外汇登记）
汇发〔2003〕30号文规定：“ 外国投资者或投资性外商投资企业应自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的，转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理；股权购买对价为分期支付的，每期对价支付到位后5日内，均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。”
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理转股收汇外汇登记时应提交：
１、书面申请；2、被收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、股权转让协议；4、被收购企业董事会协议；5、商务部门有关股权转让的批复文件；6、资本项目核准件（收购款结汇核准件，或再投资核准件）；7、收购款结汇水单或银行出具的款项到账证明；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定：“控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。股权出让方所在地的外汇管理部门出具外资外汇登记证明是证明外国投资者购买金到位的有效文件”。
1.3 外汇登记证（外资并购设立外商投资企业外汇登记）
并资并购后形成的外商投资企业在取得并更后的营业执照后，应向主管外汇部门提交下列文件办理外汇登记证：
１、书面申请；2、企业法人营业执照副本；3、商务主管部门批准外资并购设立外商投资企业的批复文件、批准证书；4、经批准生效的外资并购合同、章程；5、组织机构代码证；（注：以上材料均需验原件或盖原章的复印件，复印件留底）6、填写《外商投资企业基本情况登记表》。
2. 实际外资比例低于25%的企业无法取得外资企业举借外债待遇
１０号文规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。”
举借外债优惠政策对许多外商投资企业来说是举足轻重的一项制度，其重要程度在很多情况下甚至超多税收优惠政策。根据１０号令的上述规定，通过关联当事人完成的外资并购而形成的外资企业（“假外资”）一般情况下无法取得举借外债优惠待遇，此项举措无疑会堵死大部分境外特殊目的公司控股的境内企业举借外债的坦途。
3． 投资总额的限制
内资企业不存在投资总额的概念，但企业一旦通过外资并购转换为外商投资企业，就必须确定一个投资总额，该等投资总额对新形成的外商投资企业举借外债及进口机器设备来说可能意义重大。因此笔者建议一般情况下外资并购后形成的外商投资企业的投资总额应争取定为法律允许的最大数额，１０号文对投资总额的限制如下（该等限制与我国长期以来实行的外商投资企业投资总额限制制度是完全相符的）：
1） 注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；
2） 注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
3） 注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；
4） 注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
4. 境外投资者以人民币资产支付涉及的外汇核准
一般来讲，外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的，用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式：（１）人民币货币现金；（2）合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份；（３）合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券；（4）其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品；（5）其他情形的人民币资产。 从取得途径来讲，可包括（１）直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益；（2）从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权；（3）从中国境内合法取得的人民币借款；（4）转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。在保证合法、合规并履行法定程序的前提下，相关人民币资产均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。
《国家外汇管理局行政许可项目表》对下列情况下取得的人民币资产作为支付对价的核准需提交文件作出了专门规定：
4.1 外商投资企业外方所得利润境内再投资、增资核准
1、申请报告（投资方基本情况、产生利润企业的基本情况、利润分配情况、投资方对分得利润的处置方案、拟被投资企业的股权结构等）；2、企业董事会利润分配决议及利润处置方案决议原件和复印件；3、与再投资利润数额有关的、产生利润企业获利年度的财务审计报告原件和复印件；4、与再投资利润有关的企业所得税完税凭证原件和复印件；5、企业拟再投资的商务部门批复、批准证书原件和复印件；6、产生利润企业的验资报告原件和复印件；7、外汇登记证原件和复印件；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
4.2 外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资或者增资核准
1、申请报告；2、原企业外商投资企业外汇登记证原件和复印件；3、原企业最近一期验资报告和相关年度的审计报告原件和复印件；4、原企业商务部门的批准文件原件和复印件；5、原企业关于先行回收投资、清算、股权转让、减资及再投资等事项的董事会决议及有关协议原件和复印件；6、涉及先行回收投资的，另需提交原企业合作合同、财政部门批复、担保函等材料原件和复印件；7、涉及清算的，另需提交企业注销税务登记证明原件和复印件；8、涉及股权转让的，另需提交转股协议、企业股权变更的商务部门批准证书、与转股后收益方应得收入有关的完税凭证等材料原件和复印件；9、拟再投资企业的商务部门批复、批准证书、营业执照（或其他相应证明）、合同或章程等原件和复印件材料；10、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
５. 特殊目的公司（“SPV”）的外汇监管
国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”）中的SPV是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。 但１０号文将SPV定义为“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。
两个定义相比较可以看出，10号文下的SPV较75号文的范围更为狭窄。从中引申出的结论是：非以境外上市目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司,换言之，仅以私募为目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司。以境外上市为目的的换股并购涉及的外汇监管主要包括：境外设立SPV时按75号文规定办理境外投资外汇登记；换股并购阶段办理境外投资外汇变更登记；境外上市完成后境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施，境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向外汇管理机关申请换发无加注的外汇登记证。
10号文对境内自然人到境外设SPV没有明确的规定，但笔者认为：境内自然人到境外设SPV应区别对待，主要看设SPV的最终目的是什么。如果仅仅在境外做国际贸易、开拓国际市场或作为税收筹划工具，则无需按10号文规定程序进行审批及按75号文规定进行境外投资外汇登记；如果是为了实现境内公司在境外上市或股权融资，则应按10号文及75号文规定的程序办理，不能以境内自然人的表面主体性质为由省略10号文和75号所规定的审批和登记手续，从而导致无法实现境外上市等不良后果。
值得注意的是,75号文中针对SPV还存在下列重要外汇监管措施: SPV完成境外融资后，境内居民可以根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，将应在境内安排使用的资金调回境内; 境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向SPV支付利润、红利、清算、转股、减资等款项; 境内居民从SPV获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇; SPV发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。
安徽省人民代表大会常务委员会关于修改《安徽省各级人民代表大会及其常务委员会执行地方组织法的若干规定》的决定
安徽省人大常委会
安徽省人民代表大会常务委员会关于修改《安徽省各级人民代表大会及其常务委员会执行地方组织法的若干规定》的决定
安徽省人民代表大会常务委员会
公 告
（第五十五号）
《安徽省人民代表大会常务委员会关于修改<安徽省各级人民代表大会及其常务委员会执行地方组织法的若干规定>的决定》已经2005年4月21日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
安徽省人民代表大会常务委员会
2005年4月21日
安徽省人民代表大会常务委员会
关于修改《安徽省各级人民代表大会及其
常务委员会执行地方组织法的若干规定》的决定
（2005年4月21日安徽省第十届人民代表大会
常务委员会第十六次会议通过）
安徽省第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议决定对《安徽省各级人民代表大会及其常务委员会执行地方组织法的若干规定》作如下修改：
第十一条修改为：“在选举国家机关领导人员时，对有下列行为之一，破坏选举，违反治安管理规定的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
“（一）以金钱或者其他财物贿赂代表，妨害代表自由行使选举权和被选举权的；
“（二）以暴力、威胁、欺骗或者其他手段妨害代表自由行使选举权和被选举权的；
“（三）伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的。
“国家工作人员有前款所列行为的，还应当依法给予行政处分。”
本决定自公布之日起施行。
《安徽省各级人民代表大会及其常务委员会执行地方组织法的若干规定》根据本决定作相应修改，并重新公布。
安徽省各级人民代表大会及其常务委员会执行地方组织法的若干规定
（1998年10月12日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 根据2005年4月21日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈安徽省各级人民代表大会及其常务委员会执行地方组织法的若干规定〉的决定》修正）
为了便于执行《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，对我省各级人民代表大会及其常务委员会选举和任免各级国家机关领导人员工作中的若干问题作如下规定：
一、地方各级人民代表大会主席团由本级人民代表大会代表中各方面人士组成。本级人民代表大会代表中的政府领导人员、法院院长和检察院检察长可以参加新一届人民代表大会第一次会议主席团，以后各次会议不宜参加。
二、县级以上地方各级人民代表大会换届选举本级国家机关领导人员时，从提名、酝酿候选人到选举开始的时间不得少于两天，其间可以穿插安排其他议程。
乡镇人民代表大会换届选举本级国家机关领导人员时，从提名、酝酿候选人到选举开始的时间不得少于一天。
三、代表联合提名推荐地方各级国家机关领导人员候选人时，联合提名的代表应填写《代表联合提名候选人登记表》，如实介绍候选人情况，说明推荐理由。代表可以跨代表团联合提名候选人。代表联合提名候选人的截止时间，由大会主席团确定，但酝酿提名的起止时间（从大会主席团规定的提名时间开始），县级以上地方各级人民代表大会应不少于四个小时，乡镇人民代表大会应不少于两个小时。
提名者在大会主席团确定正式候选人以前要求撤回提名的，应填写《代表撤回提名候选人登记表》，所提候选人即不列入候选人名单；被提名者不愿接受提名，而提名者又不同意撤回提名的，仍应将所提候选人列入候选人名单，同时向代表说明本人不同意被提名的意愿。
四、选举地方各级国家机关正职领导人时，不能在选举办法中规定实行等额选举。候选人数一般应多一人，进行差额选举；如果提名的候选人只有一人，也可以等额选举。只要提名候选人数多于应选名额，就必须进行差额选举。
五、选举地方各级国家机关领导人员时，如果提出的候选人超过选举办法规定的差额数，由主席团将全部候选人名单提交全体代表酝酿、讨论后，进行预选。预选可以召开全体代表会议或以代表团为单位采取无记名投票方式进行，由大会秘书处统一印制预选选票并进行计票。预选会议应有全体代表的过半数或代表团代表的过半数出席始得举行。
大会主席团根据候选人在预选中得票多少的顺序，按照选举办法规定的差额数，确定正式候选人名单。
候选人名单以姓名笔划为序排列，经过预选的，应以预选时得票多少为序排列。
六、被同时提名为两种或两种以上职务的候选人，由大会主席团按本人的意见，确定其为某一项职务的候选人。
七、换届选举时，在地方各级人民政府挂职的副职领导人应由本级人民代表大会选举。挂职干部不占当地政府副职的职数，只要得票超过全体代表的半数即可当选。
八、地方各级国家机关领导人员辞职，应依法向本级人民代表大会或常务委员会书面提出，本级人民代表大会或常务委员会决定是否接受辞职，应采用无记名表决方式以全体代表或常务委员会组成人员的过半数通过。辞职被接受的，提出辞职的人员方可离职；辞职未被接受的，提出辞职的人员不得离职。
九、县级以上地方各级人民代表大会常务委员会决定本级人民政府副职的个别任免，在本级人民代表大会任期内决定任职的总数不得超过本级人民政府副职的半数。
十、县级以上地方各级人民代表大会换届后，其常务委员会办事机构和工作机构原负责人职务未变动的不需要重新任命。
十一、在选举国家机关领导人员时，对有下列行为之一，破坏选举，违反治安管理规定的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）以金钱或者其他财物贿赂代表，妨害代表自由行使选举权和被选举权的；
（二）以暴力、威胁、欺骗或者其他手段妨害代表自由行使选举权和被选举权的；
（三）伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的。
国家工作人员有前款所列行为的，还应当依法给予行政处分。
