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亲子关系诉讼中价值冲突的判断与选择

——兼谈司法解释三(征求意见稿)关于亲子诉讼规定的正当性[1]

王礼仁



【内容提要】 在理论和实践中，一般认为，亲子鉴定涉及到女方和子女利益以及个人的名誉权、隐私权等，当事人完全可以拒绝鉴定。并认为一方拒绝鉴定时，亲子关系不能推定，更不能推定拒绝鉴定者承担不利后果。事实上，亲子关系不能推定是一种误读，亲子关系完全可以推定。至于是否支持亲子鉴定，以及对拒绝亲子鉴定者如何推定，则涉及到价值冲突判断和选择问题。从理论和实践中反映出来的问题看，亲子诉讼所涉及的价值冲突判断和选择，主要有如下几个方面：1、传统推定规则与现代科学的价值冲突与选择；2、名誉权、隐私权与生育权、知情权、亲权的价值冲突与选择；3、子女利益与父亲利益的价值冲突与选择；4、推定有利于原告与推定有利于被告的价值冲突与选择。通过对各种价值冲突进行综合分析比较，其结果表明，进行亲子鉴定和推定的整体社会价值是利大于弊，特别是对妇女儿童利益的保护更为有利。根据“两利相权取其大，利弊相较取其利，两弊相衡取其小”的价值冲突选择原则，对于亲子诉讼案件，一般应当支持和鼓励亲子鉴定，对于拒绝鉴定者，可以根据现有证据推定其承担不利后果。



【关键词】亲子鉴定 亲子推定 价值选择 婚生子女否认 非婚生子女认领

一、鉴定和推定在亲子关系诉讼中的意义

随着社会的进步和经济的发展，人们生活和工作方式发生了巨大变化，出现了异地打工、异地经营、流动经营热，又由于旅游业、休闲业、文化娱乐业、家教和保姆等新型产业的兴起，增加了男女之间的交往机遇，加之人们思想观念的变化，相伴而至的婚外情自然随之增多，婚外受孕（未婚先孕）也自然难免发生。同时，随着科学技术的发展，特别是DNA亲子鉴定技术的诞生，又为亲子鉴定提供了可能，亲子鉴定因此增多。 在这种社会背景下，亲子诉讼，自然成为当前诉讼的一大热点。

同时，由于亲子鉴定的先进技术与法律制度滞后之间的矛盾，又使亲子诉讼成为当前诉讼的一大难点。其中，难就难在对于拒绝亲子鉴定者应当如何处理？能否推定拒绝亲子鉴定者承担不利法律后果？由于我国不仅没有对DNA亲子鉴定技术及时作出法律回应，甚至连亲子诉讼的一般性法律规定也没有。这就使涉及DNA鉴定的亲子诉讼案件无所适从，难上加难。同时，由于理论上对亲子诉讼的问题也缺乏研究，尚未形成倾向性观点或意见，这就难免出现司法上的混乱现象。从各地法院对于拒绝亲子鉴定案件的判决来看，可以说是各行其是，五花八门。

从司法实践来看，不论是婚生子女否认，还是非婚子女认领，甚至是同一案件，在不同地区法院之间，以及上下级法院之间，其判决结果截然不同。而不同的判决，直接关系到当事人的不同命运。因而，对于亲子诉讼中拒绝鉴定的案件如何判决，既是一个事关法制统一的问题，更是一个事关当事人的人身权利、财产权利的重大法律问题。无论是从统一和规范人民法院的执法需要来看，还是从保护当事人的权利需要来看，亲子诉讼中的拒绝鉴定如何处理问题，是当前民事审判中迫在眉睫、亟待解决的问题。

在司法实践中，对于拒绝亲子鉴定的案件，虽有原告胜诉的判例，但从整体司法情况看，原告胜诉的少，败诉的多。那么，为什么会出现“一多一少”的现象？这主要涉及到一个价值取向或选择问题。也就是说，在拒绝亲子鉴定案件中，如何权衡双方的利益并进行取舍，其价值取向存在差异。从司法实践来看，影响价值取向或选择的因素，主要有两个：一是对亲子诉讼的特点了解不够，在理论上存在一些认识上的误区，影响了价值选择；二是对拒绝亲子鉴定案件，是判决有利于原告还是判决有利于被告，在价值判断上存在差异。为此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）第三条规定，在一方拒绝亲子鉴定时，可以根据现有证据进行推定。这一规定，对统一司法具有重要意义。但理论上对亲子关系的诉讼仍然存在分歧。本文拟澄清亲子诉讼理论上的一些误区，并通过价值比较方法，提出亲子诉讼的价值判断与选择，以说明司法解释的正当性。

二、亲子关系诉讼几个需要澄清的理论误区

我国现行民法（婚姻法）和民事诉讼法都没有关于亲子诉讼的规定，外国和我国台湾、香港、澳门地区关于亲子诉讼的规定主要有婚生子女否认之诉与非婚生子女认领之诉。[2]此外，还有确认亲子关系存在或不存在之诉。从外国和台湾等地区的法律规定来看，不仅婚生子女是推定的，在婚生子女否认之诉和非婚生子女认领之诉、以及确认亲子关系存在或不存在之诉中，对于亲子关系的认定，也是允许推定的，而且推定是认定亲子关系的主要方法。但随着DNA等亲子鉴定技术诞生后，技术鉴定又成为认定亲子关系的一种新手段。

但在我国的亲子诉讼中，理论上却认为亲子关系不能推定，更有甚者，还以所谓“生育意志”否认亲子鉴定的作用。因而，在讨论亲子诉讼时，首先必要对此予以澄清。

（一）关于亲子鉴定与生育意志问题

有人认为，婚生婴儿客观存在由该夫妻精卵结合和并非该夫妻精卵结合（因契约采用他人精卵和非因契约如该妻通奸等引起生育）的情形。因而，“婚生”不等于“亲生”，非“亲生”也不等于非“婚生”。“亲生”（父母为其孩子精卵来源）只是“婚生”中一种情况。对于妻子婚外受孕，丈夫没有选择要求妻子终止妊娠或离婚，可视为放弃追究妻子侵权责任的权利，接受妻子就应当接纳其全部，包括其错误行为及其结果——婴儿，妻子生育的子女就视为丈夫同意，体现丈夫的生育意志，丈夫与婴儿则形成了准自然血亲关系，其子女为“婚生”子女。因而，“亲子鉴定”只能证明精卵来源事实，不能证明其中是否包含了该夫妻共同的“生育意志”，亲子鉴定结论，不能作为认定亲子关系的根据。因此此否认亲子鉴定的作用，并进而认为，在妻子拒绝鉴定时，只能认定子女为“婚生”，不能作出亲子否定推定。[3]我们认为，以所谓“生育意志”否认亲子鉴定的作用，是片面的：

1、妻子婚外受孕，丈夫当时一般并不知道。即使丈夫知道（多数只能是怀疑），但如果妻子坚持否认，并拒绝亲子鉴定，丈夫凭什么证明妻子是婚外受孕？又怎么能够选择要求妻子终止妊娠或者起诉离婚？在丈夫不知道或知道后无法行使权利的情况下，女方婚外受孕生育，这怎么能够视为丈夫同意意志？因而，以丈夫没有选择要求妻子终止妊娠或者起诉离婚，反推就是丈夫接纳了妻子的婚外受孕的观点，是不符合实际情况的。

2、在婚生子女否认之诉中，妻子不同意鉴定，妻子事实上就是不承认是婚外受孕；在非婚生子女认领之诉中，非婚子女生母所指认的生父拒绝认领，并不同意鉴定，实际上就是否认该子女与自己存在血缘关系。因而，在一方拒绝鉴定的亲子关系诉讼中，所争议的焦点，是子女的真实血缘，而不是生育意志。对于真实血缘的发现，DNA鉴定是最好的方法。

3、生育意志，只有在血缘关系清楚的基础上，才有可能涉及这一问题。也就是说，只有在确认婚生子女与“父亲”不存在血缘关系的条件下，才能考察生育意志，即考察该婚外受孕是否经“父亲”同意。

同时，在血缘关系清楚的时候，要证明婚外受孕是否体现丈夫的生育意志，其证明责任也主要在女方。如果女方不能证明婚外受孕是经丈夫同意的人工受孕等情况，则不能认定该子女的出生体现了丈夫的生育意志。

总之，生育意志，只有在血缘关系清楚时才有考虑的余地，在血缘关系不清时，生育意志对于认定亲子关系没有任何作用。而目前的亲子诉讼，都是关于有无血缘关系之争议，并不是生育意志之争。对于血缘关系的确认，最科学的方法，还是亲子鉴定。所以，亲子鉴定仍是认定亲子关系的有效方法，不能用生育意志否认亲子鉴定的作用。

（二）关于亲子关系能否推定问题

在司法实践中，有人认为，亲子关系属于身份关系，身份关系不能推定。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第75条规定应只适用于财产关系，不应适用于人身关系。 [4] 在理论界，也有学者认为亲子关系不能推定。如龙翼飞教授认为：“当事人有权利拒绝做亲子鉴定，现行的法律规定并没有针对涉及到亲子关系纠纷中，被告人是否必须要承担去做亲子鉴定的诉讼义务。如果法律没有这样规定，你要求当事人必须做亲子鉴定就没有法律依据，法院不能采取强制手段让当事人去做亲子鉴定”。龙翼飞教授还认为：“法院也不能采用推定方法来认定当事人之间的亲子关系。第一，这种推定本身是不科学的。要么是有血缘关系，要么没有血缘关系，不存在“可能有”这种中间状态，用推定的方法显然不客观。第二，这个认定是没有法律依据的，从我国现行的法律规定来看，要用推定方法去认定某种民事法律事实的存在，是受到法律严格限制的。在涉及到亲子关系的问题上，为了保护未成年人的利益，我国现行的法律并没有规定涉及亲子关系的存在与否可以采用推定的方法。法院对亲子关系采用推定方法没有法律依据”。[5] 西南政法大学的谭向北教授也坚持亲子关系不能推定。[6]

我们认为，上述观点是错误的。亲子关系虽然是身份关系，但亲子身份关系可以推定，恰恰是亲子诉讼的一大特点，无论是从立法上或理论上看，还是从司法实践来看，亲子关系完全可以推定。同时，在缺乏科学鉴定的情况下，推定是解决亲子诉讼纠纷，确认亲子关系的唯一手段。

财政部


财政部关于全民所有制小型商业企业拍卖中有关财务处理问题的规定
财政部

规定
为了适应流通体制改革的需要，根据国务院国发〔1986〕103号文件精神，现对全民所有制小型商业企业（包括已实行改、转、租的企业，下同）拍卖中的有关财务处理问题作如下规定：
一、拍卖的原则
全民所有制小型商业企业的拍卖应遵循以下原则：
（一）拍卖必须有利于维护社会主义经济秩序，有利于搞活商品流通，有利于商业网点的合理布局和商业结构的合理调整，必须事先对拍卖后的经营范围、房产转卖作出规定。
（二）拍卖必须保证国家财产不受损失。
（三）拍卖的企业必须是微利、亏损、偏僻的小型企业。
（四）拍卖必须由企业主管部门提出，经同级财政部门同意并报经当地人民政府批准，有计划、有步骤地进行。
（五）拍卖必须经公证部门公证，并公开进行。
按国家规定原已实行租赁经营的全民所有制小型商业企业，如需拍卖，原则上应在租赁期满后进行，但如合同双方协商一致，也可以中止合同，按上述原则进行拍卖。
二、财产的作价
经批准拍卖的全民所有制小型商业企业，其财产的作价，应本着公平合理的原则，由企业主管部门会同当地财政、银行、税务、工商行政管理、房产管理等部门于正式拍卖前十五日内将企业财产封存，并对拍卖财产进行清理评估，确定企业财产的拍卖价格。企业财产的作价，既要考虑
有形资产的价值，也要考虑无形资产的因素。
（一）固定资产的作价
企业的房屋应考虑“级差地租”因素，根据其所处地段和房屋的质量和结构，按照重估完全价值及新旧程度（即现值）重新作价（产权不属于企业的房屋，不列作拍卖财产）；其他固定资产（包括出租和对联营企业投资的固定资产）也一律按现值重新作价。
土地不列入拍卖的资产，但应收取使用费，视同拍卖收入处理。
（二）流动资产的作价
1．企业的库存商品（包括库存、在途商品及材料），属于国家统一订价的部分，按原帐面购进价加合理费用作价。拍卖如遇国家统一调整商品价格，可相应调整库存。属于议价购进的商品，按现购进价加合理费用作价。对于个别长期积压、残损变质的商品，经企业主管部门和财政部
门同意，可以适当折价计入拍卖价格。
2．企业的家俱用具和包装物料用品，一律按现值重新作价。
3．企业的银行存款、专项存款以及库存现金，经核实后一律按帐面金额视同拍卖收入上缴财政或计入拍卖价格。
4．企业的未决损益、应摊未摊、应提未提的各项费用和基金，要进行严格审核，并在拍卖前摊提、处理完毕，不计入拍卖价格。
（三）其他财产的作价
1．企业的帐外物资，一律按现值重新作价。
2．企业购买的国库券、债券等，一律移交企业主管部门。
3．企业的各种无形资产也应适当作价计入拍卖价格。
三、未清税款及债权债务的处理
对拍卖的全民所有制小型商业企业的未清税款及债权债务，应当在拍卖前清理完毕。
（一）企业未清的税款（包括多交或拖欠的税利）一律在拍卖前清缴完毕。
（二）企业间的应收未收、应付未付款项以及企业内部的债权债务，如欠发职工工资、职工欠款等，一律由企业在拍卖前结清。
（三）企业确实无法收回的坏帐，应按审批权限，在拍卖前报批核销，作财产损失处理，不计入拍卖价格。企业一时无法收回的呆帐，移交企业主管部门负责催收，收回后视同拍卖收入处理。
四、拍卖方法和拍卖收入的处理
1．拍卖全民所有制小型商业企业时，凡具备条件时，都应实行公开招标，其标底价不能低于按上述作价办法计算的企业固定资产、流动资产和其他财产现价的总和。
2．拍卖价款原则上应一次收清，个别确有困难的，可由购买者分期偿付，但须有担保人用一定的财产作抵押，偿付期限由各地自定，但最长不应超过一年；所欠价款按银行贷款利率计收利息。
3．企业实际拍卖收入在归还银行借款和应付未付利息扣除拍卖过程中公证等费用后，根据国务院一九八六年十二月五日国发〔1986〕103号文件《国务院关于深化企业改革增强企业活力的若干规定》，全部上交国家财政，由中央和地方五·五分成。具体分成办法按财政部一九
八七年二月六日（87）财预字第13号文《关于国营小型商业、服务企业出售收入有关预算管理问题的通知》办理。
4．企业拍卖后原帐面的国家固定资金、流动资金、专用基金报经上级主管部门和财政部门审查批准后一律作核销处理。
五、其他有关问题
1．凡符合《中华人民共和国企业破产法（试行）》规定进行破产处理的企业，其财产拍卖，不适用本规定。
2．在本规定颁布以前已经拍卖的全民所有制小型商业企业，其拍卖收入也应按本规定处理。



1987年3月26日