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辽宁省沈阳市


沈阳市城市在建工程抵押管理办法
沈阳市


第一章 总则
第一条 为加强城市在建工程抵押管理，维护房地产市场秩序，保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》和建设部《城市房地产抵押管理办法》，结合我市实际，制定本办法。
第二条 凡在我市城市规划区国有土地范围内进行在建工程抵押的，应遵守本办法。
第三条 本办法所称在建工程，是指正在施工建设的房屋。
本办法所称在建工程抵押，是指抵押入为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
本办法所称抵押人，是指将合法取得的在建工程提供给抵押权人，作为履行债务担保的法人。
本办法所称抵押权人，是指接受在建工程抵押贷款作为债务人履行债务担保的银行和经中国人民银行批准开展房地产抵押的金融机构。
第四条 以依法取得的在建工程设定抵押的，该在建工程占用范围内的土地使用权必须同时抵押。
第五条 在建工程抵押，应遵循自愿、公平和诚实信用的原则。
第六条 沈阳市房产管理局是我市在建工程抵押的行政主管部门，沈阳市房地产市场管理办公室负责日常管理工作。
新民市，辽中、康平、法库县房产行政管理部门负责本地区在建工程抵押登记工作。

第二章 抵押权设定
第七条 下列在建工程不得设定抵押：
一、在建工程存在建筑承发包合同争议的；
二、行政罚没、司法裁定和依法查封的；
三、无担保人的公益性质的（学校、医院、幼儿园等）在建工程；
四、法律、法规规定不得设定抵押的其它情形。
第八条 在建工程中已经预售的商品房不得设定抵押。
第九条 同一在建工程设定两个以上抵押权的，抵押人应当将已经设定的抵押情况告知抵押权人；后一个抵押所担保债务的履行期限不得早于前一个抵押所担保债务的履行期限。
第十条 以两宗以上在建工程设定同一抵押权的，视为同一抵押物；在抵押权存续期间，其承担的共同担保义务不可分割。抵押当事人另有约定的除外。
第十一条 以在建工程设定抵押的，必须完成工程建设投资总额的百分之二十五以上，全部交付土地使用权出让金，或相当于土地使用权出让金的款额，并取得国有土地使用权证。
第十二条 以多方投资联建（合作建房、集资建房等）在建工程设定抵押的，应取得联建各方的书面同意。
第十三条 外商投资企业以在建工程设定抵押的，须缴足经批准的合同、章程规定的出资额。
第十四条 外商投资企业、其他有限责任公、股份合作制企业以在建工程设定抵押的，须经董事会或股东大会书面同意。
第十五条 集体所有制企业以在建工程设定抵押的，须经职工代表大会书面同意。
第十六条 以在建工程设定抵押，抵押当事人应到经沈阳市房产管理局资审合格的房地产评估机构进行评估。

第三章 合同订立及生效
第十七条 在建工程抵押，必须订立书面合同。抵押合同须载明下列事项：
一、抵押当事人的名称，单位所在地和法定代表人姓名、国籍等；
二、抵押物的名称、建筑面积、处所；
三、抵押贷款或担保债务的价款、币别、期限、利率、支付方式和地点、本息归还方式；
四、抵押物意外毁损、灭失责任；
五、抵押物保险受益人；
六、抵押物的占管方式；
七、抵押物被处分时受偿人的顺序；
八、违约责任及补救措施；
九、争议解决方式；
十、合同订立的时间、地点、生效方式；
十一、其他事项。
第十八条 抵押合同以中文书写，以两种以上文字书写的，以中文为主。
第十九条 抵押当事人必须于抵押合同签订之日起三十日内，持抵押合同及下列文书证件到沈阳市房地产市场管理办公室办理抵押登记：
一、企业营业执照副本和影印件；
二、国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、开工报告、施工许可证、建筑扩初设计通知书；
三、建设指标批件；
四、已投入工程款的验资证明及工程形象照片；
五、评估报告书；
六、外商投资企业须提交由会计师事务所缴足注册资本的验资证明和董事会同意书；
七、有限责任公司和股份制的公司提交董事会或股东大会同意书；
八、集体所有制企业提交职工代表大会同意书；
九、已预售商品房的提交《商品房销（预）售许可证》及已预售部分商品房的专用发票（复印件）；
十、其它必要的证件、资料。
第二十条 在建工程抵押合同自批准登记之日起生效；未经批准登记的在建工程抵押合同为无效。

第四章 抵押合同变更与抵押关系终止
第二十一条 抵押合同的变更与解除，须经双方当事人达成书面协议；经有关上级机关批准的抵押，还须征得原批准机关的书面同意；原上级机关的隶属关系发生改变的，由新的上级机关批准。
第二十二条 抵押合同发生变更或抵押关系终止，当事人应在变更或终止之日起三十日内到原登记机关办理变更登记或抵押登记注销手续。
第二十三条 抵押人或抵押权人发生合并、分立等变更的，变更的一方当事人应及时通知对方当事人，并报原登记机关备案；变更后的当事人享有相应的权利，承担相应的义务。
第二十四条 抵押人被兼并，兼并抵押人的法人继续履行与抵押权人签订的抵押合同。

第五章 抵押物的占管
第二十五条 抵押物由抵押人占管。抵押人应按建筑承发包合同的约定，保证工程质量，并按期竣工。抵押权人有权按抵押合同约定，检查由抵押人占管的抵押物。
第二十六条 抵押人未征得抵押权人书面同意，不得擅自将抵押物转让、拆除、改建或以其他方式处分抵押物，不得改变抵押物使用性质。
第二十七条 抵押物发生损毁（不可抗力除外），抵押人应迅速将情况通知抵押权人；抵押人有防止损失扩大的义务，应采取一切措施防止损失的扩大。
第二十八条 抵押物因抵押人的过失而发生贬值，以致不能或不足以作为履行债务的担保，抵押人有责任重新提供或增加担保以弥补不足。

第六章 抵押物的处分
第二十九条 抵押人或受让人不依约履行债务以及抵押人被宣告解散的，抵押权人有权向原登记机关申请处分抵押物。
第三十条 抵押权人处分抵押物时，可申请经市房产管理局资审合格的房地产拍卖机构公开拍卖或采取经市房产管理局批准的其他处分方式。
第三十一条 抵押权人申请处分抵押物时，应书面通知抵押人或受让人；抵押物为共有的，通知共有人。
第三十二条 处分抵押物所得款项，依下列顺序和原则分配：
一、支付处分抵押物的费用；
二、扣除抵押物应缴税费；
三、偿还抵押权人的债权本息及违约金；
四、剩余金额交还抵押人；
同一抵押物设定数个抵押权的，按照抵押登记批准的先后顺序清偿。

第七章 附则
第三十三条 集体所有制土地上的在建工程抵押，可参照本办法执行。
第三十四条 本办法自发布之日起施行。



1998年1月22日
　　雇佣关系与承揽关系是实践中经常会碰到，又比较容易混淆的两种不同的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对二者采取了不同的归责原则。雇佣关系适用无过错原则，即雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害，不论雇主是否尽到合理义务、是否存在过错，都应当承担赔偿责任，在承担赔偿责任后，雇主可以对过错人行使追偿权;承揽关系则适用过错责任原则，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。不同关系，当事人在实体权益、举证责任等方面存在很大的差异，因此在人身损害赔偿案件中，如何正确区别二者就显得尤为必要。

　　然而十分遗憾的是，《解释》在对雇佣关系与承揽关系的民事责任作出不同规定的同时，对何谓雇佣关系、何谓承揽关系以及二者之间的区别却没有作出较为具体的规定。实际情况是非常复杂的，在缺乏具体判断标准的情况下，二者之间界限更显得错综模糊、难以辨认。不同法官、不同法院只能依据自己对法律的把握并结合个案，对二者的内涵、特征以及区别作出个人的理解。这种理解必然存在不一致，甚至是错误的认识。例如，有的理解为“雇主一定要为雇员提供劳动工具和设备”，也有的理解为“在指定的场地内为其进行工作由此形成了雇佣关系”。这样造成了同案不同判，影响了法律适用上的统一性和可预测性，极大地损害了司法权威。鉴于此，笔者在此提出一点拙见，希望能够引起大家共鸣，以期为审判实践和立法工作提供一点参考。

　　一、目前区分雇佣关系与承揽关系的难题

　　区分雇佣关系与承揽关系的标准很多，也形成了传统的区分理论体系，但是在经济生活以及司法实践中，传统的区分理论体系并不能很好的发挥作用，界定雇佣关系与承揽关系困难重重。笔者认为主要存在以下几个难题：

　 1、有无工作成果的认定困难。

　　雇佣关系不要求以工作成果为交付，注重的是提供劳务的过程和提供的劳务；承揽关系以交付定做人所要求的劳动成果为获得报酬的条件，因此有没有工作成果就是二者的一个首要区别，但是有无工作成果的认定也很困难，虽然雇佣关系不注重结果只注重提供劳务的过程，但是并非任何过程都没有结果，有的过程也会产生结果，这就给雇佣关系和承揽关系的区分带来了困难，即使是有成果的情况下认定也很困难，特别是没有物化成果的情况下，承揽关系和雇佣关系外的表现就没什么不同，这样二者就很难进行区分。而且，雇佣关系虽然不追求工作成果，但是也有要求交付一定成果作为获得报酬条件的雇佣关系，在这种情况下，对二者进行区分存困难。

　　2、是否具有控制、监督关系的认定困难。

　　在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有控制、监督关系，雇员受雇主的指示、监督、管理，行为受雇主的控制、支配，二者地位是相对不平等的；而承揽关系中，定作人与承揽人之间不具有这种控制、监督关系，虽然定作人对承揽人在履行合同的事项可以进行监督检查，但是这种检查和监督不得妨碍承揽人的正常工作秩序，因此二者在法律地位上是平等的。虽然，在理论上，劳务需求者与劳务提供者是否具有控制、监督关系比较容易辨别，但是，在实践中，由于工业化的程度越来越高，各种职业渐趋专门化，雇主很难对雇工提供劳务服务的活动做具体的指导或控制，而且，雇主也不可能事必躬亲，对雇员的任何行为都作出指示、支配。在现代社会，雇主的控制方式从直接控制转向间接控制方式，这种控制方式并非是对雇员的工作进行具体的、现实的控制，比如非典型用工，非典型雇佣形式是指所从事的工作是通过职业中介机构所安排的，并且往往工作的地点，时间与数量具有潜在的不可预期性。这种模式下，控制因素是很模糊的，很难从控制因素中去判断雇佣关系还是承揽关系。在外在表现形式上，其表现的是雇员独立自主的完成工作的情况，往往会认为雇主与雇员之间不具有控制、从属关系，从错误的认定是承揽关系；然而另一方面，在承揽关系中，定作人可以对承揽人作出指示，在有些时候，这种指示也比较具体、细致，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条，承揽合同的承揽人同样可能受定作人的监督，定作人基于最基本的权利，有一定的监督权。而这种外在表现形式经常会与雇佣关系中的控制、监督权产生混淆，使得认定为雇佣关系。因此两者的区分比较困难，需要分清楚控制、监督的内在含义，不能光看表面。

　　3、提供劳动工具、工作场所方面的认定困难。

　　在雇佣关系中，一般情况下，由雇主为雇员提供劳动工具、工作场所等工作条件，但是在有些情况下，雇主要求雇员完成的工作，不需要某些特定的劳动工具、工作场所等，有的情况下，雇员会自备工具、场所，这就没有表现雇佣关系中雇主向雇员提供劳动工具、工作场所的表征；而另一方面，承揽关系中，一般情况下，定作人是不提供劳动工具和工作场所的，是由承揽人自行解决的，但是，在有些情况下，定作人也会给予一定的方便，向承揽人提供一定的劳动工具等工作条件。因此若仅以工具、场所的提供者为标准来区分承揽关系和雇佣关系，则可能导致判断混乱。

　　4、时间长短的情况下认定困难。

　　雇佣关系一般都是比较长期的、稳定的，而承揽关系一般都是短期、临时的，但这都是一般情况，并不是绝对的，有的雇佣关系时间较短，比如临时性的雇佣关系，这种情况下雇佣关系的时间就比较短。而有时候，承揽关系也可以表现为长期的、稳定的，比如大型工程的承揽和规定定期交付工作成果的承揽关系。这也造成了认定雇佣关系与承揽关系的困难。

　　这些区分难题使得我们区分雇佣关系与承揽关系，认定两者的界限时存在障碍，因此应对区分标准进行主次划分，并确定适用的先后顺序，才能更好的区分两者，也急需加强立法，一一列出，确定区分标准的适用规则，并对几种比较典型的案件作出定性规定，以供各地法院审理案件时把握，解决两者之间的模糊状态及司法实践中的问题。

　　二、区分雇佣关系和承揽关系的方法

　　区分雇佣关系和承揽关系可以从多角度进行分析。第一，从主体角度看，雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，受雇人必须亲自完成雇佣劳动，不能再雇佣他人。而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体，尤其是承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，必要时承揽人可以雇佣工作人员。第二，从利益关系看，一般的，因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等，故承揽人的报酬利益高于受雇人的报酬利益。而根据高风险高收益的原则，受雇人不承担结果不发生之风险，而承揽人则应自己承担承揽工作过程中的风险。第三，从工作性质看，雇佣关系中所从事的工作，多为劳务，至于该劳务是否达到雇佣人预期之结果，并非所问，即雇佣关系建立后，受雇人按约定付出了劳动，就应当获得报酬，无论雇佣劳动是否取得实际效果。而承揽关系中所完成的工作体现为成果，承揽人只有按照约定提供了工作成果，才能取得报酬利益，否则即便承揽人付出了劳动，也不能索要报酬利益。本案中，张某和王某之报酬在于他们所堆置完成的车辆数，即每卸下一车并堆置完成，则获得100元的报酬，而且刘某在找了张某后，张某为了工作方便又自行找了王某，这完全符合承揽的特征，即“承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬”。因此，刘某与张某和王某形成的是承揽关系而非雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，刘某明知原木堆置过高容易滚落产生危险，却不采取一定的预防措施，反而要求张某和王某堆置高一些，对承揽工作的指示存在过失，故对于马某遭受的损失，张某和王某应当承担赔偿责任，刘某也应当承担相应的赔偿责任。

　　（作者单位：广西天峨县人民法院）