关于物权立法的一点建议
徐学鹿
(北京工商大学，北京 100037)
摘 要：物权法是坚持私法观念、私法属性、私法体系，实现所有权私化?还是适应民法典分解的浪潮，改理念，保护多种所有权；改性质，归属社会法；改名称，采用《财产法》的名称；并深入调查研究，实现本土化！
关键词：物权法 私法 财产法 社会法
中图分类号：D923．2 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2005)05—0131，03
《物权法》(草案)通过第二次审议后，《时代法学》曾特约请“专家学者就该草案以及物权法其他理论问题进行专门讨论”。 专家学者以长篇论文的形式概括为九个问题，正如论文使用的标题那样，对条文一一作了“解释”、“批判”，因为这些条文“是显然错误的规定，因为违反常识” 。这似乎向世人传达了这样一条信息：从积极方面理解，这是发扬立法民主，已经通过二次审议的物权法草案，还特约专家学者讨论、充分听取其意见，即“以期对我国《物权法》的制定有所裨益。” 从消极方面理解，是否也向人们说明人大常委会对物权法草案这次审议走了过场。因为第二次审议稿的错误规定，“是显然错误的规定”，什么叫“显然错误’’的规定，就是正常智力的人搭眼一看就能识别出正确与错误的规定；什么叫“违反常识”，常识就是正常智力的人，无须专门知识，不用费心思就能作出判断的问题。既然是“显然错误”、“违反常识’’的问题，都未被审议出来，人们有理由担心一些深层次的、重要的理论和实践问题是否会被漏掉。
又据今年7月28日《光明日报》第4版专栏文章提供的信息：调查显示：72．5％的民众不知道《物权法》为何物”。“四分之三的民众不了解物权法，看不懂物权法，会不会影响向社会公开征求意见的效果?”
显然，在这种状况下，任何一条有利于提高立法质量的意见和建议，都难能可贵。为了积极采取补救措施提高“效果”，除了广泛、深入、反复地发动群众就条文提出意见：和一些诸如拾得遗失物是否给报酬、私人轿车的停车位等问题外，积极主动搜集、倾听各方面的意见，对弥补四分之三的群众不了解物权法的现状、提高立法质量更具现实意义。
也从“有所裨益”出发，有必要对相关问题作些分析。目前，至关重要的是要高度．关注、分析、研究、探讨、发现、化解一些对一部法律来说带有全扁性、根本性的深层次问题。这些深层次问题可以概括为：“三坚持”、“一化”。
一是坚持私法观念。按照私法观念“物权法仅规范个人所有权和个人所有权演绎形态” ，排斥一切公法上所有权形态。
二是坚持私法属性。民法从古至今被认为是私法，物权法从性质上说一直被认为是民法重甲甲组成部分，因此，若包容私法忭质之外的所有权，“也会因为缺失物权法所要求的主体要件而流于形式” 。
三是坚持私法体系。采用“物权法”的名称，就是要“坚持德国式的五编制”，就是要在我国建立完整的私法体系。“民法、•物权法的任务，就是要建立一个主体明确、产权明晰、权能健全的法律制度体系” 。
“三坚持’’只有一个目的，就是所有权私化。要实现这一化，民法学者提出的办法是：“宪法确认所有制，民法确认所有权” 。否认在民法典之上存在阶位更高的法律，认为民法、宪法都是“基本法”，“不应当有统率和被统率之分” 。其具体步骤是先解决比较容易解决的集体所有权，若能顺利解决，其它所有权的解决再提上议事日程。在集中精力解决集体所有权的实施步骤中，从消除“理论上的混乱”、“实践上的混乱’’人手，认为“集体”，“不是民法科学所包容的主体形式” ，认为“集体所有权与民法理论矛盾”，其化解的改革方案之一就是：“私有说”，就是要以“私法的、方法和思维” 来解决问题，并且认为这是“我国是否是在其具有诚意地”，“在立法上与世界市场经济的立法真正接轨的问题” 。
笔者认为：“一化”、“三坚持”的要害在于“一化”，即“私有化”，因为只有私有化才能消除“所有权与民法理论”的矛盾 。但是，这一设计绝对不是我国《物权法》摆脱困境的良策。针对“一化”、“三坚持”，笔者提出“三改”、“一化”。“三改”就是一改理念、二改性质、三改名称；“一化”就是本土化。
改理念。“民法典的核心理念是保护私人财产所有权” ，“上个世纪民法典的基石已经消亡”“使得我们不得不思索：法典化是否已经过时” ?从而在世界范围发生了解法典化的浪潮，“这种现象主要从二十世纪头十年开始出现，表现为非法典化进程”，人们分析产生这种现象的原因时指出：一是“自1930年干涉主义法律政治学出现”，二是“紧急状态立法的出现”，紧急状态立法出现是因为“在二十一世纪…制定法律者(即国家)可以不遵守国家法律。从宪法的角度来审视，这严重地破坏厂法律安全；从解法典化进程的角度来审视，这引发了紧急状态立法” 。如火如茶的解法典化浪潮，改变着白罗马法以来的私法思维，改变着“自18世纪以来法典化的理念在欧洲(和欧洲外)一直对法律学者、政治家，同样还有普通民众具有令其肠断魂销的魅力” 。我国从提出《物权法》开始，就将其牢牢纳入《民法典》的框架 ，这种法典化肠断魂销的魅力使其具有鲜明的固有的民法理念，这就必然表现出种种难以克服的矛盾。二十一世纪的大趋势是：“对法典编纂的狂热总会随着法典的一步步解构而回复到理性和实用主义” 。我国正在审议、讨论的《物权法》要回复到理性和实用主义，必须改变陈旧的立法理念，世界上“已经没有人幻想重新建立一个统一的、系统化的民法典” 。“我们正处在民法典分解的时代” ！充分认识这一时代趋势，才能树立新的、符合我国宪法的、保护多种所有权的理念。
二是改性质。就是将物权法的民法(私法)属性改变为社会法的性质。新兴的、充满活力的社会法“可以用来突破法律部门之间旧有的疆界，并且把从不同的规范、尤其是从古典乃至近代的私法规范中引申出来的各种原理重新组合为一个整体” 。显然，这是符合当前“法典解构——法典重构” 大趋势的具体措施。因为“‘民法典分解’指的是一种逐渐把民法典掏空的立法运动” 。首先，社会法具有极强的包容性，它不仅可以包容国家所有权、集体所有权，也包容个人所有权，不会发生所有权制度与社会法理论的矛盾。其次，社会法具有广泛的适应性，它可以调整各种社会主体的财产所有关系，不会发生主体制度与所有权制度之间的矛盾。再次，社会法可以为构建社会主义和谐社会提供坚实的法律基础，它既可以“使所有权的规定比宪法更为详细和符合实际”，也可以“保证所有人的生存合乎人的尊严，缩小贫富之间的差距，以及消除或限制经济上的依赖关系” 。最后，有助于加快立法理念的转变，按照抓住战略机遇期全面建设小康社会的要求，加快推进我国从前法典化向后法典化时代的演进，从而降低在“民法典的法律功能被边缘化”过程中所付的成本 。
改名称。就是将《中华人民共和国物权法》改为《中华人民共和国财产法》。因为《物权法》是一个老掉牙的名称，对旧制度具有无限张力，对新制度缺乏亲和力。首先，我国十三亿人口有多少人知道“物权”的概念，而财产、财产权可以说是尽人皆知。法律名称选用生僻词汇，是与以人为本的宗旨背道而驰的。其次，从世界范围看，多数国家均使用“财产法”的名称，特别是英美法系国家，大陆法系一些使用物权法概念的国家，在“物”与‘‘财产”的概念上纠缠不清，改用财产法的名称后可以有效避免概念法学咬文嚼字的恶习。再次，我国现行法没有物权的概念，而对财产权却有明确的法律规定，如《宪法》、《民法通则》、《继承法》等。总之，采用《中华人民共和国财产法》的名称，可以从法律名称上鲜明地体现新的立法理念及其科学性质。
本土化。“一化”、“三坚持”的本质，可以概括为一个“抄”字，即抄罗马法、抄德国法。早在当年苏俄制定民法典时，列宁就严厉地警告苏俄民法学家：“不要照抄”，对“他们总是照抄”的行为深恶痛绝，明确地提出“要创造新的” 。列宁提出“要创造新的”，当今理解就是我国财产法要符合我国国情。我国国情集中到一点就是构建社会主义和谐社会，这是财产法本土化的目标，也是有效根治以“抄”为基本功的良方。为此，人们明确指出了具体途径：这就是把功夫下在深入实际调查研究，从唯罗马法、唯德国法中解放出来，从我国实际出发，制定出一部与以人为本，全面、协调、可持续发展相一致的，即符合我国国情的财产法。因为只有保持社会主义法律体系内部的和谐，才能为构建社会主义和谐社会提供坚实的法律基础。
注释：
作者简介：徐学鹿，北京工商大学法学院教授。
《时代法学》，2005年第2期，第5页。
同前注。
同前注。
高富平：《中国物权法：制度设计和创新》[M]，中国人民大学出版社2005年版，第55页。
同前注。
杨年合：《关于集体所有权概念的思考》[J]，《时代法学》2005年第2期。
同前注。
2005年4月上海华东政法学院编：《民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编》（上册）[C]，第283页。
杨年合：《关于集体所有权概念的思考》[J]，《时代法学》2005年第2期。
同前注。
同前注。
同前注。
2005年4月上海华东政法学院编：《民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编》（上册）[C]，第40页。
2005年4月上海华东政法学院编：《民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编》（下册）[C]，第207页。
2005年4月上海华东政法学院编：《民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编》（上册）[C]，第15页。
同前注，第25页。
《民法典考究未来》[N], 《中国改革报》，2003-01-13（4）。
2005年4月上海华东政法学院编：《民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编》（下册）[C]，第25页。
同前注，第45页。
2005年4月上海华东政法学院编：《民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编》（上册）[C]，第41页。
樊启荣、程芳：《社会法的范畴及体系得展开》[J]，《时代法学》2005年第2期第41页。
2005年4月上海华东政法学院编：《民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编》（下册）[C]，第25页。
同前注，第45页。
《时代法学》，2005年第2期，第43页。
贵州省行政听证规定
贵州省人民政府
贵州省人民政府令第131号
《贵州省行政听证规定》已经2012年1月8日省人民政府第56次常务会议通过，现予公布，自2012年7月1日起施行。
省 长
二○一二年二月二日
贵州省行政听证规定
第一章 总 则第一条 为了规范行政听证行为，提高行政听证的科学性、民主性，保护公民、法人和其他组织合法权益，促进行政机关依法行政，根据有关法律法规，结合本省实际，制定本规定。
第二条 本省行政机关、法律法规授权的组织和行政机关依法委托的组织(以下统称行政机关)拟作出下列行政行为，主动或者依申请组织行政听证(以下简称听证)的，适用本规定：
(一)行政机关拟作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚的，行政机关根据行政管理相对人的申请组织听证的;
(二)法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，以及行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关应当向社会公告或者告知申请人、利害关系人，并依法举行听证的;
(三)制定或调整关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格和服务价格等政府指导价、政府定价，依法实行价格听证的;
(四)法律、法规、规章规定应当听证的重大行政决策以及涉及重大公共利益或者公民、法人或者其他组织切身利益的重大行政决策，制定地方性法规草案、规章和规范性文件等抽象行政行为，行政机关认为有必要组织听证的;
(五)应当依法组织听证的其他事项。行政复议机关、信访机关组织行政复议、信访听证的，依照有关规定执行。
第三条 听证应当遵循合法、公开、公正的原则，保障申请人、利害关系人的合法权益。
第四条 县级以上人民政府法制机构负责指导、监督本行政区域内听证工作。省人民政府有关行政主管部门负责指导、协调和监督本系统行政机关听证工作。
第二章 听证组织
第五条 拟作出行政行为的行政机关是听证组织机关。行政机关拟共同作出行政行为的，拟共同作出行政行为的行政机关为共同听证组织机关。拟作出行政行为的行政机关是省、市(州)、县级人民政府的，由省、市(州)、县级人民政府法制机构或者省、市(州)、县级人民政府指定的行政机关组织听证。
第六条 听证由听证组织机关指定听证人。听证人可以由1人担任，也可以由3个以上单数的人员组成。听证人为3人以上的，听证组织机关应当在听证人中确定听证主持人。
第七条 听证人应当具备下列条件：
(一)行政机关工作人员;
(二)具备相应的法律知识和相关行政管理业务知识;
(三)熟悉听证业务知识;
(四)非听证事项直接承办人员;
(五)法律、法规和规章规定的其他条件。省人民政府法制机构会同有关部门负责组织对听证人进行法律知识和听证业务知识培训。
第八条 听证人依法履行下列职责：
(一)听取听证参加人的陈述、意见;
(二)对相关人员提供的证据、材料进行询问;
(三)要求相关人员提供或者补充证据、材料;
(四)向听证组织机关书面报告听证情况。
第九条 听证主持人除履行听证人职责外，还履行下列职责：
(一)核实听证参加人身份;
(二)主持听证活动，决定听证开始、中止、终止和结束;
(三)维持听证秩序，制止违反听证纪律的行为。
第十条 听证组织机关应当指定工作人员担任听证记录人，负责听证笔录的记录、收集与听证有关的证据、材料。
第十一条 听证参加人包括陈述人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员等。
第十二条 陈述人包括部门陈述人和非部门陈述人。部门陈述人是指听证事项的承办人员。非部门陈述人是指行政管理相对人、利害关系人和社会公众代表。
第十三条 听证人、记录人有下列情形之一的，应当主动回避：
(一)是听证事项承办人的近亲属;
(二)是非部门陈述人或者其代理人的近亲属;
(三)与听证事项处理结果有直接利害关系;
(四)与听证事项有其他关系，可能影响公正听证的。鉴定人、勘验人或者翻译人员有前款规定情形之一的，应当回避。
第十四条 非部门陈述人提出回避申请，应当在听证开始前提出，并说明理由。回避事由在听证开始后知道的，也可以在听证结束前提出。
第十五条 听证人、记录人的回避，由听证组织机关决定;听证组织机关主要负责人担任听证人的回避，由听证组织机关的上一级行政机关决定;其他人员的回避由听证主持人决定。
第十六条 参加听证的行政管理相对人享有下列权利：
(一)可以委托1至3名代理人参加听证;
(二)认为听证人、记录人、鉴定人和翻译人员有回避情形的，可以申请其回避;
(三)陈述相关意见、理由，提供相关的证据、材料;
(四)对承办人员提出的审查建议、理由及证据、材料进行申辩和质证;
(五)法律、法规、规章规定的其他权利。
第三章 听证程序
第一节 听证程序的一般规定
第十七条 除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证应当公开举行。公开举行的听证，公民、法人或者其他组织可以旁听，新闻记者可以依法采访。
第十八条 听证按下列程序进行：
(一)听证主持人验证听证参加人的身份和到场情况，宣布听证纪律和听证会场有关注意事项;
(二)听证主持人宣布听证开始，介绍听证参加人、记录人，宣布听证事项和听证内容，告知听证参加人的权利和义务;
(三)部门陈述人陈述意见、理由;
(四)非部门陈述人陈述意见、理由;
(五)听证人对陈述人就听证有关事项进行询问;
(六)在听证主持人组织下，听证参加人进行质证、辩论;
(七)听证主持人宣布听证结束。
第十九条 听证参加人应当按照听证组织机关确定的时间、地点出席听证，如实回答听证人的提问。非部门陈述人或者其委托代理人无故不出席听证或者未经同意中途退出听证的，视为放弃听证权利。
第二十条 听证参加人和旁听人员参加听证时，应当遵守听证纪律。对违反听证纪律的人员，听证主持人可以进行劝阻;不听劝阻的，可以责令其离场。
第二十一条 有下列情形之一的，应当中止听证：
(一)行政管理相对人、利害关系人或者部门陈述人因不可抗力，不能参加听证的;
(二)听证主持人、记录人、鉴定人、翻译人员需要回避，无法及时确定人选的;
(三)在听证过程中，需要对有关证据、材料重新调查、鉴定或者需要通知新的证人到场作证的;
(四)有其他正当理由需要中止听证的情形。中止听证情形消除后，应当在10日内恢复听证，由听证组织机关按照本规定继续举行听证。
第二十二条 有下列情形之一的，应当终止听证：
(一)行政管理相对人的自然人死亡，法人或者其他组织终止的;
(二)非部门陈述人全部明确放弃听证权利或者被视为放弃听证权利的;
(三)因客观情况发生重大变化，致使举行听证没有必要的;
(四)应当终止听证的其他情形。听证举行前终止听证的，由听证组织机关决定，并通知听证参加人;听证举行过程中终止听证的，由听证主持人决定并记录在卷。
第二十三条 记录人应当将听证的过程制作成听证笔录。听证人、记录人、听证参加人确认听证笔录无误后当场签字或者盖章;听证参加人无正当理由拒绝签字或者盖章的，记录人应当记明情况附卷。有条件的听证组织机关可以对听证过程进行录音、录像。
第二十四条 听证人应当根据听证笔录的内容，形成书面听证报告。听证报告应当包括下列内容：
(一)听证举行的时间、地点;
(二)听证事项与内容;
(三)听证人、记录人、听证参加人的基本情况;
(四)部门陈述人、非部门陈述人提出的事实、理由和证据、材料;
(五)证人、鉴定人、勘验人和翻译人员提出的证据、材料;
(六)应当报告的其他有关情况。依照本规定终止听证的，听证报告的内容可依据实际情况而不受前款规定的限制。
第二十五条 听证主持人应当在听证结束后5日内将听证笔录、听证报告及有关证据、材料提交给听证组织机关。
第二十六条 听证对有关事实和证据已经确认的，行政机关应当根据确认的事实和证据，充分吸收、采纳合理意见和建议，作出行政行为。
第二节 听证程序的特别规定
第二十七条 行政机关在收到行政处罚听证申请后，应当在3日内决定是否听证，并自收到听证申请之日起15日内组织听证;不符合听证条件的，应当在3日内书面告知不予听证，并说明理由。
第二十八条 听证组织机关组织行政处罚听证的，应当在听证的7日前，通知行政处罚相对人、利害关系人以下事项：
(一)听证的时间、地点;
(二)听证事项与内容;
(三)听证人及记录人的基本情况;
(四)作为非部门陈述人的权利义务。
第二十九条 与行政处罚相关的证据、材料都应当在行政处罚听证中出示，并经质证。
第三十条 行政许可听证组织机关应当按照下列方式选择、确认参加听证的利害关系人：
(一)行政许可事项可能直接涉及申请人与他人之间重大利益的;
(二)行政许可利害关系人众多时，由利害关系人推举5至10名代表参加听证;代表推举产生困难的，由行政许可听证组织机关通过抽签等公平、公开的方式产生听证代表。
第三十一条 行政许可听证组织机关举行听证，利害关系人相对确定的，行政许可听证组织机关直接向利害关系人送达听证通知书;利害关系人不确定的，应当在听证举行的10日前发布听证公告，载明听证内容以及不确定的利害关系人申请参加听证的程序、条件、时限、筛选原则等。行政许可听证组织机关应当在发布听证公告的同时，通过报刊等媒体或行政机关网站向社会公告与听证事项、听证内容有重要关联的信息资料，但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。
第三十二条 省人民政府价格主管部门应当依据《贵州省定价目录》制定并公布定价听证目录;市、县定价听证项目由省人民政府价格主管部门公布的定价听证目录确定范围。
第三十三条 价格听证参加人包括定价方案提出人、定价成本监审人、经营者和消费者代表，以及价格主管部门聘请的有关专家、学者。价格听证参加人不得少于15人，其中消费者代表不得少于听证参加人总数的五分之二。消费者代表由价格主管部门根据自由报名情况随机选取，也可以委托消费者组织或其他社会团体推荐产生。
第三十四条 制定在局部地区执行的价格或者拟降低价格的，价格听证可以按照下列规定采取简易程序：(一)由1人任听证主持人;
(二)价格听证参加人由消费者、经营者构成，人数不少于9人，其中消费者人数应当多于经营者人数。
第三十五条 听证组织机关对本规定第二条第一款第四项所列抽象行政行为组织听证的，应当在举行听证30日前，向社会公告听证的时间、地点、听证事项、听证内容和申请参加听证的条件及程序、非部门陈述人的筛选原则等内容。
第三十六条 抽象行政行为听证组织机关送达听证告知书、听证通知等听证文书的，应当在当地主要媒体或者行政机关网站上将有关送达内容予以公告。
第三十七条 与抽象行政行为听证事项有重大利害关系的公民、法人或其他组织，均可申请作为非部门陈述人，也可推选代表作为非部门陈述人。听证组织机关应当根据听证公告确定的条件、程序以及非部门陈述人的筛选原则，从申请参加听证的公民、法人或者其他组织中确定非部门陈述人。非部门陈述人应当具有广泛性、代表性。
第三十八条 除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私外，抽象行政行为听证组织机关应当在听证结束后15日内公布听证报告。法律、法规及规章另有规定的除外。
第四章 法律责任
第三十九条 行政机关有下列情形之一的，同级人民政府法制机构可以建议相关部门责令其改正;拒不改正或者无法改正，导致损害相对人或者公共利益，造成不良社会后果的，由有权机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
(一)法律、法规和规章规定应当告知听证权利而未告知的;
(二)在收到符合条件的听证申请后未依法组织听证的;
(三)组织听证活动违反听证程序的;
(四)其他严重违反本规定的行为。
第四十条 听证人、记录人在听证活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，造成严重后果，尚未构成犯罪的，由有关部门依法给予行政处分。
第五章 附 则
第四十一条 行政机关举行听证的期限，不计算在法律、法规规定行政机关作出该项行政决定的时限内。本规定所称日以工作日计算。
第四十二条 听证组织机关送达听证告知书、听证通知等听证文书，参照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定处理。
第四十三条 听证所需经费由拟作出行政行为的行政机关承担，不得向听证参加人收取或者变相收取任何费用。
第四十四条 法律、法规和国务院部门规章对听证另有规定的，从其规定。
第四十五条 本规定自2012年7月1日起施行。
