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　　一、司法精神病鉴定结论提出刑事责任能力意见是惯例

我国1989年《精神疾病司法鉴定暂行规定》第九条第一项规定，刑事案件中，精神疾病司法鉴定包括有确定被鉴定是否患有精神疾病，患何种精神疾病，实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力。由此可见，司法实践中刑事责任能力的评定是由精神病医学专家单独作出的。

那么，司法精神病鉴定结论书是否应提出被鉴定人有无刑事责任能力的意见？尽管多数的观点认可鉴定结论应该提出鉴定人是否存在刑事责任能力的意见且通行惯例是刑事责任能力的意见由精神病医学专家单独作出的。但质疑的观点认为，司法精神病医学鉴定属于医学鉴定，而不是法学鉴定，法学鉴定应当由司法人员进行，鉴定人的工作只是说明行为人是否是精神病人，至于行为人有无刑事责任能力则是司法人员的事情。

二、对现行刑事责任能力评定机制的几点质疑

1.突破刑事诉讼立法范畴之嫌。1989年《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》与刑事诉讼法关于精神鉴定的评价范围不一致。我国刑事诉讼法第一百一十九条强调鉴定的范围是解决案件中某些“专门性问题”，对鉴定人的要求是具有“专门知识的人”。换言之，鉴定不能就法律性问题作出评价，而刑事责任能力的判断显然属于法律问题，应当由司法机关来认定。精神医学专家只能以其专门知识对刑事责任能力判断中涉及的医学问题作出评定，如果对刑事责任能力进行直接判断，就超出了证明事实的范围。此其一；其二，我国刑事诉讼法第一百二十条第二款规定，对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。刑诉法在此处仅指“医学鉴定”而不是“司法鉴定”。司法鉴定应包括刑事责任能力的鉴定，医学鉴定则仅限于精神障碍的诊断，不包括刑事责任能力的内容。因此，从严格意义上讲，刑事责任能力是不属于医学鉴定的评价范围。而依据上位法优于下位法，后法优于前法，《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》的效力等级都低于刑事诉讼法。

2.违背刑事责任能力混合评定标准的初衷。我国刑法第十八条第一款规定，精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。可见，我国刑事责任能力的评定采用的是混合评定标准。医学判断由精神病医学专家鉴定，需要由其得出是否具有精神病以及精神病种类与程度轻重的结论。而法学判断显然只能由具有法学专业知识的司法人员在此医学判断的基础上进一步判断行为人是否具有辨认或者控制能力。易言之，确定刑事责任能力的有无，先后两个层次、不同性质的判断，应由不同的主体独立进行的。然现行医学判断和法学判断均由医师在同一程序中完成，有无责任能力的结论是由医师而不是司法人员作出。司法人员所能做的仅仅是接受或者不接受医师对该行为人是否具有刑事责任能力的结论，而无需也不应另行进行法学判断。如赵某故意杀人案，司法机关共委托鉴定机关对赵某作了三次司法精神病鉴定，而司法机关最终只能在三次鉴定结论中选择采纳。这样的做法明显违背了混合标准的初衷。

3.有悖鉴定结论作为证据的本质属性。《精神疾病司法鉴定暂行规定》的规定及实践中的惯例，违背了鉴定结论作为刑事证据所应具有的客观属性。鉴定结论应该是鉴定人对被委托鉴定的内容进行客观而真实的描述。但刑事责任能力的评定，不仅仅是依据犯罪时行为人的精神状态，而且还要考虑行为人的犯罪动机、犯罪目的、行为前后的言行等因素，如吴某故意杀人案中，其司法精神病鉴定结论有此表述：鉴于吴某在疾病发生前有漫长的原因自由行为过程，存在有意放任自己行为的动机，最后才导致精神障碍发作，因此，吴某所辨认和控制能力受到损害性质与一般重性精神病发病的不由自主的性质不同，仍应评定为具有完全责任能力。显然，该表述更像是法律意义上的评价，带有浓厚的主观判断色彩，有越俎代庖之嫌。而这样的鉴定结论已经不再是完全的客观描述，其客观性已丧失，与证据所应具有的本质特征不相符，不可作为证据使用。

4.支撑通行惯例的理由有自相矛盾之处。持惯例观点者认为，如果不允许司法精神病鉴定书提出被鉴定人责任能力状况的意见，那这种鉴定书就无异于临床精神病学诊断书，而很难说它是司法精神病学鉴定书；同时，鉴于司法人员不可能精通精神病学知识的情况，这样的鉴定书也会给司法人员对行为人责任能力的正确判定带来很大困难，从而影响司法工作的效率和正确性。当然，在我国，鉴定书的这种结论仅是提供给司法机关参考的意见，法官无须直接采用或无条件接受。该理由，一方面要求在鉴定结论书中对责任能力提出意见；另一方面又认为该种鉴定结论不具有其作为证据所应具有的价值，仅是参考。该观点互相矛盾，仅是为支持其结论成立所做的一种难以自圆其说的辩解。

5.司法人员难以承担责任能力评定失误之责。精神疾病的复杂，司法人员不愿也不能对此作出判断，怕承担责任。根源在于，实践中涉及精神病的问题极为复杂微妙，确实也因涉及的问题过于专业，使得司法人员也不愿意独立地作出刑事责任能力有无的判断，而这样的制度安排正好成为司法人员逃避判断的理由，使得刑事责任能力的评定为精神医学专家所垄断。

三、重构刑事责任能力评定机制的思考

综上所述，司法鉴定机关不应对刑事责任能力的有无、大小提出意见。对刑事责任能力评定机制的设置可作如下思考：

首先，必须明确司法人员负有对刑事责任能力进行评定的主体地位。改革《精神疾病司法鉴定暂行规定》所规定的鉴定体制，鉴定结论中不应包含对刑事责任能力的判断。相比精神病医学专家，除所鉴定出的精神疾病的种类、程度之外，司法人员更熟悉犯罪动机、犯罪的过程、犯罪前后行为人的言行举止等案件综合情况，有助其进行全面的分析，从而做出一个独立的有关刑事责任能力评定的判断。在日本，越来越重视心理学要素的倾向，即便医学鉴定认为行为人由于精神分裂症而处于心神丧失状态，但法官认为其具有可以了解的动机，而且在行为时也是经过精心准备的场合，就不能认定为心神丧失。在德国同样也认为对责任能力的判定属于法律问题，由法官负责。美国《联邦证据规则》第704条规定，在刑事案件中，关于被告人精神状态或境况的专家证人证词，不能对该被告是否具有属于被指控的犯罪构成要素或相关辩护要素的精神状态或境况表态，此类最终争议应由事实裁判者独立决定。显然，国外的立法和实务的观点更加清晰地说明了法官独立判断的重要性。

其次，充分重视精神病医学鉴定专家的作用。当司法人员在进行责任能力判断时，必须要有精神病医师进行医学诊断后对行为人在案发时精神状态的详细分析和阐述以及行为人是否具有精神病及其程度的结论，不应在没有相关结论的背景下或者完全无视其结论而径直地、盲目地进行有无责任能力的法律判断。毕竟，鉴定人在有关专业领域相对于普通人甚至司法人员占有专业知识上的优势地位，而使其作出的鉴定结论具有较高的权威性。

最后，可要求鉴定人单独作出有关责任能力的意见作为参考。考虑到司法人员专业知识的缺乏，为避免出现不必要的失误，司法机关可以允许甚至要求鉴定人员在鉴定结论之外单独发表有关责任能力的意见，以供司法人员在对刑事责任能力进行评定时参考，从而进一步保障责任能力评定的准确性。广东深圳的鉴定机构在司法鉴定结论中，已开始尝试不评价刑事责任能力，仅是出具关于精神疾病的判断结论和刑事责任能力的评判参考意见。与此同时，司法人员也必须更多地了解、掌握精神疾病方面的知识，避免盲目地跟从上述意见。


（作者单位：上海市第二中级人民法院）
国家工商行政管理总局 公安部


国家工商行政管理总局、公安部关于进一步加强外国企业常驻代表机构登记管理的通知


工商外企字[2010]4号



关于进一步加强外国企业常驻代表机构登记管理的通知

各省、自治区、直辖市工商行政管理局、公安厅（局），各计划单列市工商行政管理局、市场监督管理局：

改革开放以来，外国企业常驻代表机构（以下简称“代表机构”）为我国吸引外商投资和促进社会经济发展发挥了积极作用。但近年来，少数代表机构存在的擅自变更登记事项、提交虚假证明文件骗取登记、违规从事经营活动等问题在一些地方较为突出，严重损害了对代表机构的管理秩序。为依法加强对代表机构的管理，切实维护市场经济秩序，现就有关工作通知如下：

一、认真执行公证认证制度，加强对代表机构登记材料的审查

各地工商登记部门要严格执行境外法律文书公证认证制度，加强对代表机构登记申请材料的审查。代表机构在设立、变更名称时，应当提交隶属企业存续两年以上的合法开业证明、同该企业有业务往来的金融机构出具的资本信用证明，并经该国家或地区公证机关和中华人民共和国驻该国家或地区使领馆进行公证和认证。港澳台地区企业代表机构设立或者变更名称时，应当提交的文件按照现行相关规定办理。代表机构申请登记证延期时，应当提交隶属企业所在国家或者地区有关部门出具的企业存续证明。

二、认真落实有关规定，统一登记证的有效期限

各地工商登记部门要严格执行《关于外国企业常驻代表机构的登记管理办法》的有关规定，对申请设立和延期的代表机构统一颁发有效期限为一年的登记证。对已颁发的有效期限超过一年的登记证，应当在代表机构办理变更或者延期登记时进行换发。

三、严格控制代表人数，加强对代表的登记管理

代表机构的代表人数应当与其开展的业务活动相适应，代表机构代表（含首席代表）人数一般不得超过4人。对目前代表人数已超过4人的代表机构，原则上只允许注销代表，不再允许新增代表。

四、强化监督检查力度，依法查处代表机构违法行为

各地工商部门对新设立的代表机构，在取得《登记证》之日起3个月内，应当对其驻在地址等登记事项进行现场核查。对代表机构提交虚假文件的，应当依法及时查处。对代表机构以各种形式收取费用从事经营活动的，可以按无照经营有关规定予以处罚。对已经掌握的存在登记证逾期、擅自变更驻在地址等违法行为的代表机构建立分类台账，纳入信用分类监管。

五、加强部门协作配合，形成监管合力

各地工商部门与公安机关要进一步加强协作配合，建立部门协调工作机制。工商部门对代表机构登记事项信息和违法违规情况定期通报公安机关出入境管理部门。对代表机构涉嫌诈骗或者非法经营犯罪的，依照有关法律法规的规定，工商部门及时移送公安机关处理；公安机关出入境管理部门在工作中发现代表机构或代表存在虚假地址注册、异地办公或不办理备案登记年检等情况的，应及时通报工商部门依法处理。

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
国家工商行政管理总局　 公安部

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
二○一○年一月四日