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《物权法》对《担保法》的修改
——《物权法》与《担保法》及《担保法司法解释》的简要对比

天津长丰律师事务所 武志国/整理

按照《物权法》关于担保物权的条文逐条说明:

第四编 担 保 物 权
第十五章 一 般 规 定

第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百七十一条 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
〖对比说明〗主合同无效对从合同效力的影响，主合同无效时从合同的效力取决于“法定”而非“约定”。

第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
〖对比说明〗糅合了《担保法》第46条、第67条、第83条

第一百七十四条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
〖对比说明〗糅合了《担保法》第73条第58条和《保法法解释》第80条的规定“抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取 “保全”措施，修改为“提存”。

第一百七十五条 第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。
〖对比说明〗言外之意，担保人不对未经其同意的债务转让行为不再承担担保责任。

第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
〖对比说明〗糅合了《担保法》第二十八条和《担保法私法解释》第三十八条。

第一百七十七条 有下列情形之一的，担保物权消灭：
（一）主债权消灭；
（二）担保物权实现；
（三）债权人放弃担保物权；
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
〖对比说明〗糅合了《担保法》第52条、第74条、第88条中主债权消灭导致的担保物权消灭的情形，但准确地总结了担保物权消灭的其他原因。

第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
〖对比说明〗重要的法律适用指引，一律以《物权法》规定为准。

第十六章 抵 押 权
第一节 一般抵押权

第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
〖对比说明〗基本同《担保法》第33条第一款，但除“债务人帮履行到期债权外”增加了“或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”的优先受偿情形。

第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
我国企业反倾销应诉应注意的问题

北京市博融律师事务所 蓝雄/郭东平律师

一、 国外反倾销，我国企业扩大出口的严重威胁

1、 反倾销作为GATT和世界贸易组织认定和许可的贸易保护措施，是国际通行的保护国内产业的手段，也是用来对付不公平竞争的必要工具。它具有形式合法、容易实施、能够有效保护国内产业且不容易招致报复的特点。近年来，各国反倾销手段的实施具有愈演愈烈之势。
2、 1979年6月，中国出口到欧共体的糖精钠被控倾销以来，中国业已成为国际反倾销的最大受害者。截止目前，国外对我们出口商品的反倾销案件业已达约500起。这些以欧盟和美国为主，涉及出口金额数百亿美圆。这构成了我国商品出口的严重威胁。尤其在中国加入WTO前后，中国更加成为被控倾销的对象，这些国家以此作为转嫁市场放开的损失。这些案件涉及的商品范围越来越广，由最初的几种产品到几千种产品，涉及包括化工、钢铁、机电、机械、建材、医保等在内的十多个行业。
3、 目前，尤其在中国加入世界贸易组织后，国外对我国启动反倾销调查的国家越来越多，不仅仅局限在原来的发达国家，发展中国家，如印度、印尼、泰国、埃及、阿根廷、马来西亚等也频繁采用反倾销法律手段保护国内产业。而且这些国家采取反倾销往往具有连锁反应，也就是说，我国某一商品被某国反倾销后，其他国家担心会大量流向其国家，因而也采用反倾销法律手段进行预防。这种连锁反应直接导致中国产品的出口市场全球受阻。如中国出口的运动鞋、硅锰、硅铁、钢铁产品、焦炭等产品，经常招致国外反倾销的连锁反应。
4、 由于国外频繁对我国出口产品进行反倾销调查并实施反倾销措施，我国出口产品在国际市场份额严重萎缩，有的甚至推出市场，中国企业遭受的损失巨大，据不完全统计，20年来国外反倾销给中国出口产品造成的直接损失达100亿美元以上。在未来可预见的相当长的一段时间内，国外反倾销案件的增加将是中国对外贸易的主要障碍之一。中国企业积极而有效开展对外应诉工作，不断提高应诉水平，是企业维护自身合法权益，促进公平贸易、扩大出口的有效手段，

二、 我国企业对外反倾销应诉应注意的问题和策略分析

1、 一旦立案，应积极应诉，并作出快速反应。

反倾销调查要通过法律程序进行。如果中国企业不积极应诉或者不积极配合调查机关的调查，国外调查机关可以根据所谓的“最佳可获得的信息（BIA）”，往往是对我方最不利或起诉方的证据，进行裁决，结果必要是高额的反倾销税率。因此，不应诉等于不战而降，彻底退出市场。
根据外经济贸易部的应诉规定以及“谁应诉，谁受益”的政策，以及国外调查机关给予应诉企业的“分别裁决”，应诉企业可以通过应诉取得竞争优势，继续出口，而没有应诉的企业将不能继续出口或出口受到限制。
中国企业积极应诉，应快速作出反应，中国企业的一个特点，组织应诉不及时，决策太慢，往往错过抗辩的好时机。美国国际贸易委员会45天初裁，通常在这段时间有很多事情要做，组织应诉，查询海关资料，统计调查期间出口数量和金额等，无法完成，往往对我们不利。欧盟案件时间更紧迫，立案到答卷只有40天时间，全部用英文，而且，还要填写关于市场经济的问卷。工作量很大。

2、 聘请具有专业经验并熟悉中国国情的律师

反倾销案件是作为比较复杂，专业性较强的案件，而且涉及的时间也比较长，中国企业很难在没有律师的情况下独立进行应诉。而且有些国家对于反倾销案件的应诉要求委托律师作为代理人。在美国，应诉企业可以通过律师对有些商业秘密进行保密处理，而且代理律师可以申请行政保护令的情况下充分查阅案件资料，包括申请人提交的保密资料，有利于提出可行的抗辩意见。
律师队伍应当包括起诉国当地的律师，通常其对本国的反倾销法律制度和实践比较熟悉，而且也比较容易和调查机关沟通。但是外国律师往往对中国的国情比较不了解，而且律师收费也比较高，因此，实行国外律师和国内律师联合办案，有利节约应诉企业的成本，也有利于应诉公司有关人员与律师之间的充分沟通，也有利于结合中国的国情和应诉公司的实际情况提出有利的抗辩意见，以取得最佳的结果。

3、 组织专门的应诉小组，做好“硬战”的准备

由于应诉工作千头万绪，面广量大，时间紧迫，必须有一个强有力的专门班子，才能出色完成任务。参加应诉工作的人员既要精通生产、销售、财务等各道环节的业务知识，充分了解本企业的实际情况，又要具备认真、严谨、不怕吃苦，能连续作战的精神。

4、 被调查产品范围的抗辩

应诉公司首先应当看看自己出口的产品或者产品的等级和种类是否在被调查产品范围之内。如果不清楚，可以要求调查机关予以澄清。同时，应诉公司可以提出积极抗辩并提供充分证据，说明自己的产品不应当包括在调查范围之内或者要求调查机关排除在调查范围之外。

5、 认真填写调查机关的调查问卷

调查问卷的调查往往是国外调查机关进行调查的一种重要形式。调查问卷往往涉及的内容很多，比较复杂，包括公司的组织结构、财务制度、出口和国内销售的详细交易记录、实际生产成本等等，美国将调查应诉公司生产的每种生产要素的投入情况等等。国外调查机关往往要求应诉企业在很短的时间内按时完成答卷。调查机关还可能进一步发放补充调查问卷。企业都必须及时按照要求完成。在填写调查问卷时，应当与律师充分沟通，注意填写问卷的策略，以有利提出最佳的抗辩方案。

6、 充分配合调查机关的调查

除了上述讲的填写调查问卷外，调查机关通常会来企业现场核查，应诉企业应当精心准备，接受核查，应该说明的一点，核查是好事，这样才有可能取得对我们有利的结果，在美国，通常只有经过核查的数据才能作为最终裁决的依据。反倾销现场核查的结果与最终如何裁决有很大的关系，所以一定要全力以赴，绝不能掉以轻心。在核查中，每个关键部门（财务、人事、生产、销售、公司办公室等）都要有专人负责，每个部门对核查人员提出的任何问题以及提出这些问题的目的都要有透彻的理解，以便泰然应对。从生产的成本会计师、销售部门的财务总管、本案负责联络的人员以及挂帅的领导人员都要非常认真负责，容不得一点马虎。实际上，只有他们才对自己企业、自己部门的情况了如指掌，对方要求了解的方方面面，他们最清楚。在核查之前，参加应诉的人员必须明确分工，谁出面回答问题，谁在场外准备材料，核查时，上场的人员不必多，但要了解情况全过程，又要反应快。

7、 市场经济地位的抗辩

在对外应诉反倾销，给于中国企业市场经济地位一直是我国近十年来不懈努力和抗争的目标。欧美国家一直无视中国的经济改革变化，仍然将我国视为非市场经济国家，认为中国的企业并不是按照市场经济运作的，往往在裁决时采取极不公正和歧视性的做法，导致很高的倾销幅度。近年来，经过中国政府的多方交涉和谈判，西方国家对待中国市场经济地位问题的态度有所变化，大致分为下列三类：
一、以美国为首的少数国家继续将中国视为非市场经济国家，原则上使用替代国制度。抗辩重点：说明中国该产品和产业属于典型的市场导向型，积极争取被诉产品正常价值的直接适用。如果这种很难被认可，应当考虑选择对中国有利的替代国作为正常价值计算依据。同时做好单独税率的抗辩。
二、以欧盟为代表的西方国家将中国视为“转型经济国家”，并制定了判定市场经济的条件，如果不符合条件，仍使用替代国制度。涉案企业必须首先提出申请，并提供充分材料证明符合下列五个标准：1}企业按照市场供求关系来决定价格、成本和投入（包括原材料、技术和劳动力成本、产品销售和投资等等事项），其决策没有明显地受到国家干预，主要生产要素的成本反映市场价值。2}企业有一套明晰的基础会计帐本，该帐本是按照国际通行会计准则进行独立审计并有通用性；3}企业的生产成本和财务状况没有受过去的非市场经济体制的显著影响，特别是在资产折旧、勾销帐本、易货贸易、偿债冲抵付款等；4}企业应受破产法和财产权法的保护，以保证其在经营中法律资格地位的确定性和稳定性；5}货币兑换汇率由市场决定。1999年4月，欧盟第一次在黄磷案件中给予中国应诉企业市场经济地位。
三、澳大利亚、新西兰为代表的国家基本上视中国为市场经济国家。
正对上述情况，中国企业在对外反倾销应诉时，应当依据各国法律制度的不同情况，有的放矢进行抗辩。

8、 替代国的选择