叶林 中国人民大学法学院 教授
对于商业登记或商事登记的性质，存在通常解释和功能解释两个分析角度。在通常意义上，商业登记是指申请人依法向登记机关提出申请，登记机关审查合格后，将登记事项记载于商业登记册并使之产生特定法律效力的活动。由此而来，狭义上的商业登记仅指登记机关办理登记事项的活动，体现了登记机关和登记申请人之间的关系，带有比较浓厚的公法色彩。在广义上，商业登记分为申报、登记和公告三个主要步骤。提出登记申报是申请人的自愿行为，登记机关办理商业登记带有管理色彩，发布登记事项公告是登记机关的行为，却主要是为了向社会公众告知商业登记的真实状况。在功能意义上，商业登记有确认或创设主体资格的作用，主要作用却是通过公开企业及其营业的真实状况，维持企业的信用，保证相对人以及社会公众利益，从而体现出鲜明的私法属性。
一、我国现行商业登记法的评价
我国已制定了《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》以及相关配套法规和解释，形成了以多项单项立法共同构成的商业登记法框架体系。从内容来看，这些行政法规和规章主要规定了登记机关的职权、登记程序和处罚规则等，几乎完全没有反映相关的私法内容，带有明显的公法性质。我国商业登记法形成如此公法色彩，主要原因可以归纳为：
1、历史发展的原因。在计划经济时期，我国除少数个体劳动者外，主要工商业活动皆由国有和集体经济组织承担，私人开展工商业被视为禁区，公众几乎完全依附于政府机关或公有经济单位。自我国于1981年允许发展个体经济以后，打破了私人从事工商业的禁区，私人开展工商业逐渐成为常态现象。然而，在从禁止到放松的过程中，我国采用了逐步放权和解禁的做法，私人工商业在很大程度上仍是政府放权或解禁的结果，政府保留了行业管理以外，还将商业登记作为国家管理工商业的重要手段，从而强化了工商业与商业登记之间的密切关系。
2、商业登记实践。在办理商业登记的长期实践中，登记机关已形成了多种行之有效的登记规则，它们涉及商业登记管辖权、登记事项和登记文件、审查事项和审查方法、违反登记规则的处罚规则等方面。我国现有商业登记法正是从登记机关长期采用的操作规则转变而来的，换言之，它是以商业登记法形式表达的行政登记程序。这种程序主要反映了登记申请人和登记机关之间的关系，偶尔涉及登记机关错误登记的赔偿责任，却几乎完全不涉及登记申请人与相对人之间的关系。这样，搭建在登记操作规则基础上的商业登记法，保持了公法规范的特征。
3、现有法律依据。我国学者普遍将商业登记纳入行政许可范畴之内。《行政许可法》第12条规定，企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。该法条没有说明企业是否包含个体工商户，也没有言明“可以设定”的具体范围和措施，更没有规定企业变更或撤销登记是否属于行政许可。因为该法条的文义相对模糊，学者和实务界普遍认为商业登记带有行政许可的性质。正因如此，投资者无论申请成立个人独资或合伙企业，还是申请成立公司，无论投资者申请登记的营业类别如何，都必须办理商业登记。这种法律现状，既源于学术界的通常认识，又强化了商业登记乃行政许可的通常认识。
过分强调商业登记法的公法性质、漠视它的私法属性，带来了诸多现实问题。如登记机关在商业登记中发挥何种作用？如何提升商业登记的准确性并减少商业登记中的造假行为？商业登记具有何种主要功能？登记事项的公示效力如何体现？登记事项和登记辅助文件在私法效力上有无差别？社会公众是否有权查阅商业登记信息？对于上述问题，现行商业登记法没有提出有效解决方案，从而进一步导致在实践中经常出现内容相佐的判决。笔者认为，只有正确理解商业登记的法律性质，才能发现我国商业登记法存在的问题，逐渐建立起适合于我国市场经济特点的商业登记制度。
二、商业登记的私法属性
在商业登记的属性上，多数学者认为商业登记法属于公法或者行政法，少数学者认为商业登记法是单纯的私法规范，部分学者主张商业登记法兼具私法和公法的双重属性。其中，“公法论”是对我国商业登记法律现状的客观描述，却没有揭示商业登记法应有的实质内容；“私法论”观点深受国外商法理论的影响，却忽视了我国采用民商合一的私法体系的基本事实；“折中论”试图中和不同观点，却没有科学表达商业登记法的法律性质和功能。
笔者认为，商业登记法主要是私法规范，同时兼有部分公法规范。我国商业登记法过分偏重于公法属性，没有顾及商业登记法应有的私法属性。未来的商业登记法应在兼顾商业登记的公法属性基础上，高度关注它的私法性质。
1、商业登记的产生原因使然。商业登记法在产生初期，实行自愿公开原则。西方商业登记最初是从合伙企业制作合伙人名册的民间习惯发展而来的。在当时，从事独资经营无需办理商业登记，合伙企业只有将投资者名字写入合伙人名册后，投资者才取得合伙人的正式身份，否则，只能充当匿名投资者。通常认为，这种做法的目的在于表彰合伙企业的信用。在此之后，以无限责任形式组建的各种商业组织，普遍采用了民间登记做法。在现代公司出现后，公司法规定了公司成立的法定条件和程序，唯有符合法律规定的程序和程序，才能成立公司，股东才能依法享受有限责任的特殊利益。由此开始，商业登记逐渐从自愿登记发展为强制登记。只关注商业登记的公法属性、漠视商业登记的私法属性，与商业登记的发展史不合。
2、商业登记的主体特征使然。申请人通常为企业或开办企业的投资者，登记机关既可能是行政机关，也可能是特设机关或其他非行政机关。在大陆法系国家，商业登记机关通常是法院或裁判所，有时民间行业协会也负责办理商业登记；在英美法系国家，通常由商业登记处等特设机关办理商业登记，很少直接由政府机关负责商业登记。在民间行业组织办理商业登记的情况下，自然无法将商业登记视为行政登记；特设机构或法院负责办理商业登记，充其量属于公法上的登记，却无法归入行政登记。就此而言，不能得出商业登记必然是行政登记的结论。通常认为，商业登记制度的目的是实现商业信息登记的准确性、公布的广泛性以及提高商业登记的便利性，负责办理商业登记的机关必须具有地域分布广泛、公信力较强的社会组织。我国工商行政管理机关业遍布于全国各地，与其他社会组织相比，更适合承担办理商业登记事务。然而，工商行政机关办理商业登记，在本质上为私法登记，在形式上却更像是登记机关的行政行为。
3、商业登记的主要目的使然。商业登记的主要目的在于揭示商业组织之主体和营业的事实真相，使得相对人和社会公众放心地给予其信用，并使得商业组织可以有效地从事营业。商业登记应优先考虑信用功能，不应将商业登记与国家行政管理或征收税款等作用简单挂钩。境外早期采用的自愿公开方式，目的也在于通过揭示企业及其营业的真实情况，以使交易相对人和社会公众放心地与之交易。现代商业登记增加了强制登记和信息公开，甚至要求上市公司承担严格的信息披露义务，目的同样在于保护交易相对人和社会公众的利益。就此而言，保持企业信用以及保护相对人和社会公众利益，是商业登记的主要目的，国家管理是依附于信用功能的重要目的。
4、商业登记的法律地位使然。在民商分立国家，民法为私法一般法，商法为私法特别法，商法典通常专章或专编规定了商事登记及其效力，这样，商业登记作为商法的重要组成部分，当然反映了商业登记法的私法或商法属性。民商合一国家没有商法典，却普遍制定了商业登记法。有关商业登记的规则要么写入民法或债法，此如《瑞士债务法》第四编规定的“商事登记、公司名称和商业账簿”，要么单独写入商业登记法，此如我国台湾地区专门制定的《商业登记法》。商业登记是各国私法中不可或缺的重要制度，私法界普遍认为，商业登记法是商事单行法，属于民事特别法，商业登记法没有规定之事项，应适用民法上一般之规定。将商业登记法归入商法或私法特别法，乃各国采用的普遍做法，私法无论采用民商合一或民商分立，莫不承认商业登记法的私法性质。
必须指出，商业登记虽是私法制度，各国立法者基于便利性的考虑，常在其中加入若干公法规范。即使在民商分立国家中，商法典也可规定登记机关的管辖权、登记机关的自由裁量权以及对于违反登记规则行为的处罚等。然而，在商业登记法中载入部分公法规范，目的是为了更好地发挥私法规范的作用，而不是改变商业登记法的私法属性。
三、我国商业登记法的立法思路
我国现行商业登记法呈现浓厚的公法色彩，过分强调国家对商业活动的管理，漠视商业登记在保护交易安全和社会公众利益方面的积极作用，这不足以适应社会对商业登记的实际需求，立法机关应当积极加以改进。
1、重构登记机关的地位和职权
登记机关虽为行政机关，在履行登记职责时，却主要承担社会服务职能。即通过登记机关的登记活动，准确揭示企业及其营业的真实情况。信息公开是商业登记制度的最重要价值，登记机关有效地向交易各方提供有关企业及其营业的真实事实，有助于减少交易欺诈，提高商业交易的安全性。如果登记机关只重视与申请人之间的关系，漠视信息公开在保护交易相对人和社会公众利益中的作用，不仅背离了商业登记的基本功能，还将加剧商业登记法的公法化趋势。
笔者认为，将登记机关定位于社会服务机构，有助于明确登记机关的职权。在实践中，为了尽力扩张登记机关的责任，有学者主张登记机关具有实质审查职责；为了限制登记机关的责任和风险，有的学者又主张登记机关只负责形式审查。笔者认为，既然商业登记的目的在于揭示事实真相，就必须承认登记机关同时承担了实质审查和形式审查义务。登记机关只是商业交易安全的把门人，不是交易损失的承担者。登记机关并不因为登记错误而当然承担责任，登记错误乃至造成损害并不是登记机关承担责任的归责原因，登记机关只应对其较严重的过错所导致的错误登记承担责任。登记机关应消除承担责任的顾虑，认真审查登记事项的合法性、真实性和准确性，不应太过顾虑登记活动造成的损害后果。
2、抑制商业登记法过度公法化的趋势
各国商业登记法渗透了公法因素的私法规范，却不是纯粹公法意义上的商业登记法。我国古时就有在官府登记的传统，目的是为了便于国家征收税款，而很少重视登记信息的公开，也很少关心对企业、相对人和公众利益的保护。我国现行商业登记法延续了这种传统，私法规范严重缺失。笔者认为，即使承认我国商业登记法中的公法因素，也应将其视为“弱公法因素”。
教育部关于深入贯彻《中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》精神做好2005年中小学德育工作的通知
教育部
教育部关于深入贯彻《中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》精神做好2005年中小学德育工作的通知
教基[2005]5号
各省、自治区、直辖市教育厅（教委），新疆生产建设兵团教育局，中国教育报刊社、中国教育电视台：
《中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》（以下简称“中央8号文件”）发布以来，在各级党委、政府的领导下，在全社会的共同参与和大力支持下，未成年人思想道德建设取得了明显进展。2005年中小学德育工作要紧紧围绕继续深入贯彻中央8号文件精神，抓住提高工作的针对性、实效性这个关键，把《教育部关于学习贯彻中央8号文件的实施意见》提出的各项工作做实做细，不断加强和改进中小学德育工作。现就做好2005年中小学德育工作通知如下：
一、进一步深化德育课程改革，切实发挥课堂主渠道作用
根据中央提出的整体规划大中小学德育的要求，教育部将组织修订《德育工作规程》、《小学德育大纲》和《中学德育纲要》等文件，继续做好中小学德育课程标准的修订和课程教材的审定工作，重点推进高中德育课程与大学思想政治理论课程的衔接。各地要在实践中积极探索有利于推进大中小学德育相衔接的工作机制、教育途径和教育方法，针对不同年龄阶段学生的特点，开展符合学校德育工作规律和学生成长规律的教育教学活动，使中小学校的德育工作纵向衔接、横向贯通、层次递进、螺旋上升。要充分发挥课堂教学主渠道作用，将德育与各科教学融合起来。各地还要积极开展德育教学改革与试验，充分利用现代信息技术和各种启发式、参与式、讨论式的教育教学方法，提高课堂教学的针对性、感染力，激发学生的学习兴趣和动力。
二、大力开展丰富多彩的校园活动，营造积极向上的校园文化环境
各地要学习借鉴北京市推广普及校园新童谣的新鲜经验，在中小学校开展编创、征集、推广、诵读新童谣和儿童诗歌的活动。要根据新时期的特点，坚持贴近学生生活、贴近学生实际、贴近学生群体，举一反三，不断创新出学生喜闻乐见的教育活动，通过儿童歌曲、小话剧、课本剧的创作和表演，卡通画、手抄报、动漫制作等形式，普遍开展形式多样、内容健康和深受广大未成年人喜爱的校园文化建设活动。“六一”前后，各地中小学校都应举行形式多样的校园文化比赛活动，引导学生树立健康向上的人生理想和情趣。中国教育报等教育报刊、中国教育电视台及各地教育电视台等媒体要通过开辟专栏、制作专题片等形式，加强对校园文化建设活动的宣传。
要把营造健康向上的校园文化与净化校园文化环境紧密结合起来，抵制不良文化、粗口歌、不健康的口袋书的影响。要加强对学生文明上网的教育引导工作，采用管理手段和技术手段加强对网络有害信息的控制，及时屏蔽、删除网上不利于学生健康成长的腐朽落后文化和有害信息。要全面开放中小学校图书馆、阅览室和计算机教室，加强对学生上网的指导，为学生提供健康、安全的学习条件。
三、认真组织开展好2005年“中小学弘扬和培育民族精神月”活动
2004年全国开展的“中小学弘扬和培育民族精神月”活动取得了很好效果，创造了开展爱国主义教育的新形式。今年，各地要以纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利60周年和长征70周年为重点，开展好“中小学弘扬和培育民族精神月”活动。要通过传承伟大的长征精神，使广大中小学生了解中国共产党领导中国人民进行浴血奋战的拼搏精神和革命传统；通过抗日精神教育、反对侵略和反分裂教育，加深学生对爱好和平和维护民族团结的认识。各地组织开展民族精神教育活动要因地制宜，从本地实际出发，挖掘具有地方特色的教育资源，形成具有鲜明特色的品牌活动。要针对不同学生的特点，形式多样地组织开展各种教育活动，既可以利用本地具有革命纪念意义的旧址、重大事件发生地组织学生开展参观访问活动，也可以利用影视手段组织学生开展观看爱国主义教育影片等影视教育活动，还可以组织主题班会，利用学校的墙报、板报、广播站等组织专栏，开辟广播节目等形式。有条件的学校还可以根据就地、就近、自愿的原则，组织红色旅游活动，对学生进行革命传统教育。各地要重视并加强对中学生的时事政策教育，弘扬时代精神，增强学生对社会的了解，感受时代进步步伐。
四、积极推进中小学生心理健康教育，切实关心、促进学生的健康发展
各地要认真研究新时期经济、社会发展变化对中小学生心理素质的影响，重视加强中小学生心理健康教育。省级教育行政部门要组织开展心理健康教育的试验示范工作，并积极开展农村中小学心理健康教育的试点工作，推进心理健康教育由城市中小学向农村中小学普及。要加强对中小学教师开展掌握心理健康教育的基本知识和技能的培训，通过专题讲座、案例分析、观摩与交流等多种形式，引导教师尊重学生、热爱学生，强化教师保护学生心理健康成长的自觉意识，促进学生人格的健康发展。有条件的学校要配备开展心理健康教育的专职教师，开展符合儿童身心成长规律、符合教育规律的心理健康教育活动。要针对单亲家庭、经济困难家庭、进城务工家庭等特殊家庭学生以及农村“留守儿童”存在的心理问题，有针对性地开展心理教育和辅导，提高他们抵抗挫折、克服困难的能力。
五、切实加强中小学班主任队伍建设，充分发挥团队组织的优势
班主任是学校德育工作最基层的组织者、指导者和实施者。各地教育行政部门及中小学校要重视班主任工作，明确每一位教师都有承担班主任工作的责任，并采取措施鼓励教师积极主动地承担班主任工作，激励思想素质好、业务水平高、奉献精神强的优秀教师担任班主任。要加强对班主任的培训和指导，定期组织班主任培训，提高班主任的工作水平，加强班集体建设。要积极开展多种形式的宣传活动，通过师德报告团、师德论坛等形式，广泛宣传优秀教师、优秀班主任的先进经验。要以班主任建设为龙头，带动全体教师教书育人的积极性，使每一位教师都能够关心学生人生观、价值观的形成，关心思想道德的健康成长，将教书育人的要求融于各个教育教学环节之中。要充分发挥学校党团组织、少先队和学生社团组织的优势，开展丰富多彩的团队活动和班级活动，努力营造轻松、民主、活泼、健康向上的班风、校风，充分调动和发挥每个学生自觉提高道德修养的主观能动性，引导学生共同进步。
六、加强中小学生文明习惯教育和法制教育，预防和减少未成年人犯罪
各地要结合进一步落实《中小学生守则》和《中（小）学生日常行为规范》，大力开展中小学生文明行为习惯的养成教育，要把培养学生文明礼貌的行为习惯作为中小学德育的基础性工作，持之以恒地开展下去。要把学生文明行为习惯的养成教育与创建良好的校园文化、开展社区服务、参加公益劳动等活动紧密结合起来，培养学生积极健康的生活情趣和文明习惯。
各级教育行政部门和中小学校要把法制教育作为学校德育的重要工作，积极推进法制副校长、法制辅导员选聘工作，并积极争取公安、司法机关的支持与配合，组织开展法制讲座、辅导报告，组织学生旁听法院的开庭审理过程，开展模拟法庭实践等活动，创新青少年法制教育的途径，切实增强学生学法、守法意识，有效预防和减少未成年人违法犯罪。要积极开展禁毒教育和预防艾滋病的教育。
各地要利用今年是我国工读教育发展50周年的契机，组织开展多种形式的活动，表彰工读教育的先进集体和先进个人，交流工读教育的经验，研讨新形势下改进和加强工读教育的新思路、新机制，努力提高办学质量，切实发挥工读教育在预防和挽救未成年人违法犯罪中的作用。
七、进一步发挥校外活动场所的育人功能，认真组织开展多种形式的社会实践活动
各级教育行政部门和中小学校要发挥校外活动场所和社会实践基地在学生德育方面的重要作用，支持现有的场所和基地开发符合青少年学生身心特点、具有吸引力的实践活动项目，增强活动项目的思想性、趣味性和互动性。要积极探索青少年学生社会实践活动的新形式、新途径，努力将社会实践活动与学校课程有机结合起来。要充分利用当地的博物馆、纪念馆、展览馆、烈士陵园对学生进行爱国主义教育，同时发挥青少年宫、儿童活动中心以及社区未成年人活动场所的教育阵地作用。有条件的地方和学校，还要积极开展多种形式的夏令营、冬令营等深受学生喜爱的社会实践活动，或组织学生到工商企业、科研单位、军营、农村等进行参观，增进学生对社会生产生活实际的了解。要继续做好国家彩票公益金扶持中西部贫困地区青少年学生校外活动场所的建设和管理工作，加强督促检查，保证各建设项目的如期完成并尽早投入使用。
八、密切学校教育与家庭教育、社会教育的联系，营造全社会共同关心未成年人健康成长的氛围
各级教育行政部门和中小学校要积极参与“小公民道德建设”和“争做合格家长、培养合格人才”家庭教育宣传活动，积极促进学校教育与家庭教育的有机统一和协调，办好家长学校，积极引导家长树立正确的家庭教育观念。鼓励中小学校建立健全家长委员会，听取家长的意见和建议，积极争取家长参与学校管理和学校德育活动。要积极参与建立并充分利用社区教育平台，发挥各种社会文化教育资源在未成年人健康成长中的作用。要积极开展青少年社区社会实践活动评价的试点工作，将学生在社区的表现与学校表现、学生综合评价紧密结合起来。要积极邀请老干部、老战士、老专家、老教师、老模范等“五老”以及各行各业的先进人物参与学校德育工作。进一步加强与宣传、精神文明建设、公安、文化、新闻、出版、体育、科技、共青团、妇联等部门和机构的合作，形成齐抓共管的局面，努力营造有利于未成年人健康成长的舆论环境、网络环境、文化环境和校园周边环境。
各省级教育行政部门要根据本通知要求，尽快研究提出2005年加强中小学德育工作的具体措施及安排，认真组织贯彻实施，年底前要向我部提交加强中小学德育工作的年度报告。我部将加强对各地推进中小学德育工作的督促检查，并及时组织经验交流活动。
二○○五年三月一日
