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中国民用航空飞行事故调查条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 15:03:06  浏览:8976   来源:法律资料网
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中国民用航空飞行事故调查条例

中国民用航空总局


中国民用航空飞行事故调查条例

(中国民用航空总局 1990年6月16日)



第一章 总则





  第一条 中国民用航空飞行事故调查条例是中国民用航空总局及其所属单位调查处理飞行事故的主要依据。民航各级领导及有关人员都应当遵照执行。


  第二条 调查飞行事故,必须严肃认真,实事求是,深入实际,广泛搜集材料,加以科学分析,查明原因,分清责任,得出正确结论。


  第三条 调查飞行事故的目的,主要是为了总结经验教训,采取措施,防止类似事故发生。

第二章 飞行事故的分类





  第四条 空勤组执行飞行任务,自飞行前开车时起,至飞行后关车时止,在此期间内发生:
  飞机损坏或机上人员伤亡,并符合本条例第五条所列事故情况之一者,称为飞行事故。
  飞机无损坏,又不是由于飞行操纵原因而发生的机上人员伤亡,不算飞行事故。
  凡飞机撞死地面人员,称为非常事故。


  第五条 根据飞机损坏和人员伤亡的程度,飞行事故划分为一等飞行事故、二等飞行事故、三等飞行事故。
  一、凡属下列情况之一者,为一等飞行事故:
  1.机毁人亡(包括有一人或多人在十天内死亡);
  2.飞机严重损坏或报废,并且有一人或多人在十天内死亡;
  3.飞机迫降在水中、山区、沼泽区、森林中无法运出,并且有一人或多人在十天内死亡;
  4.飞机失踪。
  二、凡属下列情况之一者,为二等飞行事故:
  1.飞机严重损坏或报废,但人员在十天内无死亡;
  2.飞机迫降在水中、山区、沼泽区、森林中无法运出,但人员在十天内无死亡;
  3.有一人或多人在十天内死亡,但飞机没有严重损坏或报废。
  三、凡属下列情况之一者,为三等飞行事故:
  1.飞机损坏,并且有一人或多人受重伤;
  2.飞机损坏,人员无重伤;
  3.有一人或多人受重伤,飞机基本完好。
  注:飞机严重损坏是指:飞机修复费用超过同型新飞机现行价格的60%,或修复费用虽未超过60%,但飞机修复后性能达不到标准,不能正常参加生产、训练飞行。
  飞机损坏是指:飞机修复费用占同型新飞机现行价格的5—60%。
  飞机基本完好是指:飞机完好或轻微损坏,其修复费用在同型新飞机现行价格的5%(不含)以下。
  人员重伤是指:
  (1)骨折(手指、足趾或鼻部单纯折断除外);
  (2)丧失听觉、视觉或者内脏器官受伤;
  (3)严重出血,神经、肌腱等损坏的裂伤;
  (4)有三度的烧伤,或超过全身面积百分之五以上的烧伤。


  第六条 空勤组执行飞行任务中,发生严重威胁飞行安全,接近事故边缘者;或飞机、人员轻微损伤,其程度构不成等级飞行事故者,统称飞行事故征候。


  第七条 空勤组执行飞行任务中,发生飞机相撞,不论飞机损坏的架数多少,都按一次飞行事故计算。事故等级按飞机损坏和人员伤亡最严重者确定。

第三章 飞行事故的紧急处置





  第八条 发生飞行事故,航站(或临时基地)飞行指挥人员必须立即报告省(区)局值班首长;省(区)局值班首长应迅速报告地区管理局和当地空军,并视情况报告当地政府、军区和海上安全指挥部;地区管理局应报告总局。
  报告的内容通常包括:
  1.发生事故的时间、地点;
  2.任务性质、机型机号、机长姓名和机上人数;
  3.初步了解的事故原因和经过;
  4.人员伤亡和飞机损坏的简要情况;
  5.采取的措施;
  6.提出搜寻、援救、保护现场等方面需要的援助。


  第九条 发生飞行事故后,就近的民航单位必须迅速组织力量赶赴现场,依靠当地政府、驻军和群众,抢救人员,扑灭火灾,保护现场,及时上报情况。
  为了给调查事故提供可靠的依据,还必须:
  1.指定专人看守现场,禁止无关人员进入发生事故的地带。
  2.在调查人员到达现场前,除抢救受伤人员和扑灭火灾外,不准任何人接近和搬动飞机及其残骸。如果飞机坠落在铁路、公路或跑道上,需经地区管理局首长批准,在照相和绘图以后方可搬开。
  3.对于机上的积冰、已坏油箱的剩余油量、飞机碰撞的痕迹、燃烧的飞机以及其他瞬即消逝的重要证据,在可能的情况下,应进行照相和记录。
  4.寻找并保存散落的文件、物资。
  5.记录目睹者姓名、住址和提供的情况。


  第十条 发生事故后,与事故有关的单位应指定专人搜集、保管、封存关于组织指挥和保障该次飞行的通话记录、气象资料、录音带、飞行记录本、飞机维护工作单和油样等,不准涂改、追记、毁坏,不准交给当事人听、记,听候调查组处理。

第四章 飞行事故的调查与处理





  第十一条 中型飞机一等,大型飞机一、二等飞行事故由总局组织调查。民航飞机在国外发生的飞行事故由总局派人参与调查。
  小型飞机一、二、三等,中型飞机二、三等,大型飞机三等以及当时无法确定等级的飞行事故,由发生事故的当地地区管理局或航校组织调查。其中:
  (1)当地地区管理局或航校所属的小型飞机一等飞行事故,总局派人参与调查;
  (2)非当地地区管理局或航校所属的小型飞机一等飞行事故,由总局级组织调查;
  (3)非当地地区管理局或航校所属的中、小型飞机二、三等和大型飞机三等的飞行事故,由当地地区管理局或航校与飞机所属的地区管理局或航校联合组织调查,前者派出组长,后者派出副组长;
  发生非常事故和事故征候,由当地的局、站或航校、飞行部队负责调查。


  第十二条 飞行事故调查由负责组织调查的单位的首长主持。航行部门负责组织,工程机务、气象、卫生、飞行部队、政治部门及其他有关部门的人员参加。调查组成员应力求精干,具有较熟练的业务技术水平和调查飞行事故的能力。
  调查组的主要任务是:
  1.查明发生事故的详细经过;
  2.分析事故的直接原因和责任;
  3.提出事故结论;
  4.写出事故调查报告。报告的内容包括:
  事故有关情况——发生事故的时间、地点、飞机所属单位、机型机号、机长姓名、气象最低条件、空勤组成员、航线、任务性质和飞机技术状况。
  事故经过情况——飞行详细经过情况、当时的天气情况、造成的人员伤亡和飞机损坏情况及事故等级。
  事故原因和责任——事故直接原因、有关人员的责任。
  防止类似事故建议——教训、措施。
  附件:现场照片和略图,以及与该次事故直接有关的记录和资料。


  第十三条 负责组织调查的单位通常应在规定期限内(一等飞行事故30天、二等飞行事故20天、三等飞行事故15天)对调查组的调查报告进行审核并上报。对事故负主要责任的地区管理局或航校应写出事故调查报告。事故报告除附调查组的事故调查报告外,应写明对事故调查报告的意见,对责任人员和飞机的处理决定,以及教训和措施。


  第十四条 在调查处理飞行事故中,调查人员和与事故有关人员应该忠诚老实,如实反映情况。如发现有意作弊、制造假相、涂改毁坏证据者,要查明情况,严肃处理。
  在处理责任人员时,应以教育为主、处分为辅,区别情况,分别对待。既要使责任人员受到教育,又要使领导和群众接受教训。


  第十五条 各级航行部门、飞行部队以及与飞行有关的部门,都必须认真登记发生的飞行事故和事故征候。掌握情况,摸清规律,有预见地采取措施,防范事故。

第五章 外国民用航空器在我国境内失事的处置




  第十六条 外国民用航空器在我国搜寻救援区域内失事时,民航有关单位应按照本条例第八、九条规定迅速上报,积极抢救,严格保护现场。


  第十七条 由民航指挥保障的外国航空器,在我国境内失事,由总局参照国际民航公约附件十三《航空器失事调查》和有关通航协定组织调查,并向有关国家和国际民航组织发送通知、提出报告。

  附件:
调查飞行事故提要




  一、调查飞行事故的一般程序
  1.基本调查广泛搜集与事故有关的一切资料。通常包括:听取汇报、查阅有关原始记录、检查分析飞行记录器的记录、现场调查、残骸分析、找有关人员谈话、播放录音、照相、绘图等。
  2.整理材料将各方面取得的资料进行分类、整理、查证。
  3.分析原因根据调查材料,认真研究,去伪存真,排除疑点,找出事故的直接原因。
  4.提出结论根据事故直接原因和人员、飞机损伤程度,提出事故结论,明确责任者。
  5.提出安全建议针对事故的直接原因和暴露的问题,提出预防事故的建议。


  二、调查飞行事故的方法和要求
  1.调查前的准备工作
  负责组织调查的领导应向调查人员交待任务,明确分工,提出要求,拟出初步调查计划。
  准备必需的有关文件、资料和用具,如:飞行手册、大比例尺地图、指北针、望远镜、照相机、小型录音机、高度表、皮尺、放大镜、机务工具箱、钢锯、铅封、盛油容器、手电筒等。
  2.调查的主要内容和要求
  组织指挥方面:
  了解飞行计划的安排、临时改变飞行计划等情况;
  了解飞行接受、放行和组织指挥等情况;
  检查陆空通信记录,播放录音,查清飞行指挥是否及时、正确以及事故前的飞行、天气、机械等情况;
  根据雷达标图、实地调查和飞行记录器的记载等,判明飞机实际航迹,查清有无偏航、变更飞行高度等情况。
  飞行方面:
  了解执行任务前空勤组的配备及其思想、身体情况和飞行准备情况,航行诸元的计算、飞机性能使用限制的计算和使用的资料是否正确:
  查明空勤组对飞机、发动机以及有关设备的操作使用是否正确;
  查明飞行人员是否按照规定上升或下降高度,有无违反规章制度和地面指挥的情况;
  了解飞机驾驶员技术发展情况,尤其是处置特殊情况的能力,有无痼癖动作;
  弄清飞机航迹、高度变化曲线、坠毁地点、接地姿态(速度、角度、坡度等)以及残骸的散落情况,判明飞机坠毁的性质;
  检查并记录驾驶舱内的操纵手柄、电门、仪表、时钟指示、调整片及油箱开关位置,判明飞行人员的在事故前的操作意图。有机舱录音设备的,应查明事故前机内通话情况;
  根据残骸和蒙皮的特征,判定有无空中起火、爆炸、雷击、积冰或撞击外界物体等情况。
  工程机务方面:
  检查并记录各操纵手柄的位置、无线电调置的数据位置、各油箱的剩余油量、油箱开关位置、各电门开关位置、调整片位置等,判断操作使用是否正确;
  查找鉴定飞行记录器,机舱声音记录器;
  检查飞机的主残骸和大部件(如动力装置、襟翼、尾翼、舵面等)的断裂情况、操纵系统拉杆断裂情况,判明其断裂原因;
  检查液压、气动、电器、无线电、雷达、空调、增压、防冰、灭火、氧气等系统附件的情况;
  查阅飞机维修记录,了解大的定期工作情况以及使用中出现的故障和排除情况;
  检查对机务“改装通告”和“检查通告”的执行情况;
  查明飞机添加燃料、滑油、液压油和各种气体等是否符合规定;
  必要时,对可疑部件进行科学鉴定或试验,以判明故障原因。
  气象保障方面:
  根据事故地区气象部门的观测记录、空勤组的天气报告和当地群众的反映,查明发生事故时的天气情况;
  查明重要气象情报和特选报是否及时发出,内容有无错误;
  查明天气预报和天气报告(特别是云高、能见度、场压、风向风速、雷雨、结冰、颠簸等)的准确性。
  卫生保健方面:
  了解飞行人员最近一次大体检的时间和结论,患有何种疾病及既往病史情况;
  了解飞行人员在事故前24小时内的精神状态、饮食、睡眠、工作、休息等情况以及有无服药、饮酒;
  查明机上人员的伤亡及治疗情况。
  其他方面:
  向目睹者详细了解飞机的航向、高度、姿态,有无着火和爆炸声,飞机坠落情况,现场抢救情况等;
  检查货物装载的重量、重心和捆绑情况,是否载有危险物品;
  查明通信导航、雷达设备和仪表着陆设备是否按时开放及其工作情况是否正常;
  了解机上人员的撤离情况,伤员的位置、姿态情况;
  查清有无人为破坏因素。
  绘图和照相的要求:
  应绘制事故航迹示意图和现场残骸分布图。图上写明标题、日期、地点、机型机号。
  航迹示意图包括:
  航线、导航设施、地形特点、事故现场标高、与附近的机场和城镇的关系位置、飞机坠落前的航迹等。
  残骸分布图应包括:
  地形地物概貌、最初碰撞点、主残骸和各主要部件的位置,对分析事故有价值的重要部位,可单位独放大比例尺绘制。
  事故照片一般应拍出下列内容:
  现场全貌;
  第一次碰撞点和被撞物体上的伤痕;
  飞机损坏情况中;
  驾驶舱仪表示度、电门开关和操纵手柄的位置;
  造成事故的部件,有关联的零件,必要时把故障零部件与正常零部件一起拍照,并加以放大,进行对比;
  照片应编号并附说明。


  三、调查工作应注意的问题
  1.调查人员进行调查时,要防止主观、片观和带框框。在作结论之前,不应随便向无关人员透露调查情况。
  2.应及时向当事人作调查,一般采取个别谈话的方式为好,防止互相传闻造成情况的复杂性。向目睹者作调查时,应鼓励其把全部情况如实说出来,提问题时,应防止按主观臆断暗示对方。
  3.割取样品时,应使用锯割,不能用焊枪割,以防样品变质。
  4.播放录音和判读飞行记录器时,应有两人以上在场,防止私自播放、毁坏。重要录音最好复制。
  5.应妥善保护残骸、资料,以免受进一步的损坏。
  6.有的飞行事故虽经反复调查仍无法肯定事故的原因时,应根据已经查明的有限情况先提出“分析的可能原因”,并针对“分析的可能原因”提出安全建议。

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驰名商标认定新原则之思考

郭宝明


近日,国家工商行政管理总局商标局修改、调整了1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》,从而对驰名商标的保护一改以往的大批量认定,集中管理保护的作法,转而采取“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。这一举措,一方面反映了我国行政机关为了履行入世承诺,不得不修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章的现实,另一方面也说明了我国在驰名商标保护中,也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况,进行判断认定的理性做法。同时,也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。

一、 我国驰名商标认定保护的现状及存在的问题

对于驰名商标的认定,我国历来实行的是“主动认定为主,被动认定为辅”的两种基本保护模式。主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷,而每年从现实中大量存在的商标之中,根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定,从七个方面进行认定:(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域;(2)使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名;(3)使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域;(4)该商标的广告发布情况;(5)该商标最先使用及其连续使用的时间;(6)该商标在中国及外国或地区的注册情况;(7)该商标驰名的其他证明文件。主动认定驰名商标可以为驰名商标所有人提供事先的法律保护,使权利人一旦察觉、发现有侵犯其权利的现象,就可以立即拿起法律武器,保护自己的合法权益。被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时,对个案中的商标进行是否驰名的认定。它以新《商标法》第4条规定的五点为认定标准,即:(1)相关公众对该商标的知晓程度;(2)该商标使用的持续时间;(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(4)该商标作为驰名商标受保护的记录;(5)该商标驰名的其他因素。与主动认定相比,它具有针对性强,对商标可以实施跨类保护的特点。目前,我国对驰名商标的认定采用以主动认定为主、被动认定为辅。尤其是被动认定——司法认定的案例在中国还较少。仅发生在“舒服佳”一案中,即由人民法院认定“舒服佳”、“Safeguard"为驰名商标。
正如上面所述,我国在驰名商标认定保护中所采取的基本模式,凭借其“大量认定、全面保护”的特点,在我国的驰名商标保护实践中发挥了巨大作用。但不可否认的是,这种基本保护模式同样存在着一系列问题。首先,这种基本保护模式违背了驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护,从其诞生之日起,就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即:当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不相平衡时,《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说,两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护,被动保护。即:当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时,请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨:个案保护、被动保护。而我国的这种驰名商标保护模式,则是强调突出了行政机关的主动性,对驰名商标采取的是大量认定、主动保护。因此,明显违背了驰名商标国际保护的宗旨。其次,这种基本保护模式仍无法解决驰名商标认定保护中存在的“经纬问题”,即:时间梯度、空间梯度。比如:某一商标在刚刚进入市场时并不驰名,但伴随着市场化运作一定时间后,事实上成为了驰名商标。与此同时,如果发生了他人假冒、侵权,此时,又应该给予这种商标何种法律保护呢?还是这一商标在成为了驰名商标后,但实实在在,在侵权发生地并不驰名,那麽又该如何对它进行保护呢?等等。这些问题都是驰名商标认定保护中存在的时间梯度和空间梯度的问题。此外,这种驰名商标认定保护模式还存在着较多的主观因素。(即:认定驰名商标时,受主观因素干扰较多。)从而使得广大企业不是注重提高产品的质量和服务,而是盲目地投入巨大人力、物力、财力去追逐“驰名商标”这一漂亮的外衣。
结果,使得大多所谓的“驰名商标”名不副实,同时也极大地损害了广大消费者的利益。(当前中国的经济,正处于“眼球经济”时代,谁是名牌,谁吸引力就大。)由此可见,原有的驰名商标认定保护模式由于存在的问题,已经到了必须修改、调整的地步。
二、采取驰名商标认定新原则——“被动保护、个案认定”的必要性

(一) 政府履行入世承诺、规范行政行为、提高行政效率与世界规则接轨的需要

2001年底,中国正式加入了世界贸易组织(WTO),中国入世一方面为企业带来了众多的机遇和挑战,另一方面也使得政府加快了修改规章制度,规范行政行为的改革步伐。因为WTO中的一系列法律文件,除了极个别条款提到企业的外,绝大部分是规范政府行为的。其最主要的功能在于规范政府的行为,使之懂得如何规范、干预、管理市场。正如国外一些学者所称的“WTO规则实质上是一部国际行政法典”。因此,入世对政府的挑战也最大、影响也最深刻。①
具体到对驰名商标的保护上,因为世界贸易组织所认可的国际通行惯例是:如何认定驰名商标基本上都是由法院根据具体的情况进行认定判断。此外,在实践中,各国对驰名商标的保护采取的也是这种“被动保护、个案认定”的模式。所以为了履行入世的承诺,中国政府必须规范自己的行政行为,在驰名商标的认定保护上采取“被动保护、个案认定”的新原则。况且,入世后由于国内绝大部分企业商标保护意识淡薄,商标法律诉讼案件势必大量增加。所以,再仅仅靠国家工商行政管理机关的主动认定显然是不够的。此外,实行“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则,也有利于节约有限的行政资源,提高行政机关在相关事务中的办事效率。

(二) 解决驰名商标认定中存在的经纬问题,即:时间梯度、空间梯度的需要

在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的驰名商标,做为一种客观存在,依据其成长规律,可以推断在其形成过程中必然存在着一个明显的经纬问题,即:时间梯度、空间梯度。这同时也是一种客观存在,它同样也不以人的意志为转移。
1、驰名商标认定保护中的时间梯度
驰名商标在现实生活中,之所以会被大量仿冒侵权,无非是基于其能够为企业带来大量可观的利润,而这一切又都是建立在驰名商标背后的具有高附加值的商誉之上的。而商誉的形成同样也是企业诚实劳动长时间积累形成的。由此可见,企业创出一个品牌,尤其是名牌,需要十几年甚至几十年的努力,甚至需要付出几代人的心血。所以,一般情况下,在商标侵权纠纷,尤其是假冒纠纷中,一方当事人势必为驰名商标所有人,而不会是一般普通的毫无知名度的商标。
正如上面所述,驰名商标的认定离不开商标驰名这一基本事实状态,而商标从普通到驰名,无论多快(现实生活中存在很多企业,通过广告宣传、促销等手段达到被相关公众所熟知的现象),都需要一段时间,只不过或长或短而已。从根本上而言,也就是驰名商标的认定存在时间梯度问题。譬如:(1)某一商标开始并不驰名,但在侵权时已经运作成为了驰名商标,如果来不及被行政机关主动认定,那么发生侵权时,它应该如何被保护呢?——是只给予一般商标保护,显然不符合纠纷发生时的事实状态:该商标已经成为了驰名商标,若给予驰名商标保护,显然又不符合程序,即:驰名商标保护须经行政机关主动认定。(2)某一商标作为驰名商标,在发生侵权纠纷时,由于大量的被弱化和淡化,而沦为一般普通商标,在纠纷发生时,其所有人的合法权益又该如何保护呢?——同样若只给予驰名商标保护,显然不符合客观事实:在发生侵权纠纷时,该商标已经沦为了一般普通商标,同时,对于其他竞争者而言,又是不公平的。若只给予一般普通商标保护,则明显又不符合该商标事实上仍属于驰名商标的法律状态。等等,这些问题对于只提供事先主动认定的行政机关而言,无疑是难以操作和进退两难的。
很明显,僵化的行政机关主动认定,不符合市场经济规律的运作。因为一个商标在市场上能否成为一个驰名商标,单单依靠行政机关的强制性认定是根本行不通的。它的成功运作,是企业综合实力的体现,是市场经济规律发挥作用的最好体现。而采取“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则,依其所具有的灵活性,可以有效地避免产生上述问题。解决驰名商标认定中的时间梯度问题,即:发生商标纠纷时,由人民法院依据《商标法》第十四条的规定,进行个案认定。同时,该原则又符合市场经济规律,能较为准确地反映在纠纷发生时的商标所处状态,即:或驰名或一般。
2、驰名商标认定保护中的空间梯度问题
正如驰名商标的认定保护中存在着时间梯度一样,在驰名商标的认定保护中还存在着另一个极为重要的问题。即:空间梯度问题。如上所言,商标驰名是一种客观存在,作为一种客观存在,再现实生活中必然存在时间、空间这两个重要的维度。显然驰名商标的认定保护也有着空间梯度问题。即:一个商标成为驰名商标,它不可能同时在世界上所有地方或者是一个国家的所有地区都驰名,都为相关公众所熟知。譬如:“可口可乐”可谓世界名牌,但对于经济落后地区的人们而言,其显然是从未听说过的。还有传播速度最快的信息,它在世界上也存在着信息不对称的问题。
驰名商标的认定保护中的空间梯度问题,表现在一个驰名商标不可能在同一时间在所有地域都驰名。譬如:一个驰名商标在大中城市很驰名,但在小城市及乡村并不一定驰名。还有即使在同一地域,由于驰名商标的定位对象不同,也存在着该类问题。因此,发生商标纠纷时,就需要具体情况具体分析,而不能一概给予驰名商标的法律保护。所以,面对这类问题,同样需要采取“被动保护、个案认定”的驰名商标保护原则,由人民法院依据当时的具体情况,进行个案认定保护。

三、我国驰名商标认定保护新原则的再认识

“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则,其实质就是要求在驰名商标的认定保护中,遵循客观经济规律,即:坚持驰名商标认定的市场化运作,反对在现实生活中“买名牌”的现象。具体而言,也就是说,在商标确权或者商标侵权的案件中,当事人提出商标驰名的证据,商标行政执法机关或者司法机关根据驰名证据的事实和法律规定的依据,对其进行驰名商标的保护。这种保护仅仅对于本案有效,不得针对第三者,也不能针对市场竞争者。如果再有涉及商标驰名度判定的案件发生时,可以作为曾经受驰名商标保护的记录,向商标行政执法机关或者司法机关提供,但不是“准则”或“通行证”,而只作为处理下一个案件的参考。商标行政执法机关或者司法机关根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况,作出判断。②
正如上面所述,该原则并不完全排除行政执法机关的认定保护,但它又远远不同于原有的行政机关的主动认定。它强调行政机关的被动认定保护,突出个案处理,强调根据商标当时当地的驰名度和案件的具体情况,进行认定判断。同时,该原则对于现实生活中大量存在的“买名牌”现象发挥着重要的遏制作用。
当前,由于利益的驱动,很多企业不是将精力集中投于提高产品质量,强化企业管理上,而是看到名牌在宣传产品、引导消费、占领市场方面起到了类似驰名商标的作用。③便纷纷花钱,甚至投入巨资购买名牌,更有甚者,有的企业为了能够挤入中国驰名商标,而不惜借贷花钱。确实在现实生活中,名牌往往意味着拥有较高的市场份额和消费者忠诚度,有着稳定的市场份额。而且,一个名牌在其成长培育过程中,往往历经数年甚至十数、数十年的时间。所以,在其形成中,企业的信誉也会随之深深置入了广大消费者心中,可以使其产品在市场中有着较为稳定的顾客群。因此,名牌常常作为企业的一项重要的无形资产,被加以保护。在现阶段,买名牌的现象,可谓屡见不鲜。而现象的实质不外乎是很多企业想打借“名牌”——驰名商标,这股东风,这个便车,轻而易举地获取客观的市场利润。
其实,无论是名牌,还是驰名商标,都是一种客观存在,都需要企业认认真真的下功夫才能取得。驰名商标认定保护的新原则在面临并解决这类“买名牌”的问题中,发挥着重要的作用。即:商标是否驰名不搞事先认定,而由当时当地的具体状态决定,从而打破了那些妄图靠花些钱来买个“保险”——驰名商标或名牌的人的美梦。



① 阿计, 《入世与中国法治变革(下)》 《政府与法制》 2002年第6期。
② 董保霖, 《商标法律制度的进一步完善》 《中华商标》 2002年第8期。
③ 善勇, 《“买名牌”要不得》 《中国知识产权报》 2002年11月6日。


(作者单位:上海大学知识产权学院)
作者联系方式:上海市嘉定区上海大学知识产权学院 邮编:201800
电话:021-69980193 E-mail:gbm0704@163.com


关于清理拖欠工程款暂行规定

广东省广州市人民政府


关于清理拖欠工程款暂行规定
广州市人民政府



为搞好清理拖欠工程款项,加强建设工程投资管理工作,根据国务院主管部门的有关规定,结合我市情况,特制定本规定:
一、健全清理机构
清理拖欠工程款项是当前治理整顿建设市场的重要内容之一,又是加强建设市场管理的重要工作。为此,必须在“广州市整顿建设市场领导小组”的统一领导下,在现有的联合清理拖欠工程款工作组为基础上,成立广州市清理拖欠工程款办公室(以下简称清欠办)。办公室由市建委施
工处,市计委投资处,市建行建经处抽调人员共同组成。办公室设在市建委。其主要任务是:落实领导小组制定的方针、政策和要求;提出清欠的具体办法和措施,协调各主管部门在清欠过程中出现的问题;督促、检查清欠工作的进展情况;组织总结、交流经验;定期向领导小组汇报工作
。办公室以下,由市建行、市定额站、经办银行和有关单位等组成联合审价服务组,地点设在市定额站,接收委托工程项目审价仲裁,并实行有偿服务。
各区、县、各主管部门和骨干施工企业,可视任务轻重设立相应机构或指定专人负责清欠工作。
二、清理办法
(一)对已竣工经验收后合格无争议的工程欠款,限期在一九八九年十二月三十一日前清还。如在限期内无法清还者,由建设单位和承建单位按已确认的欠款额,签订还款合同,报市清欠办和建设单位开户银行备案。如不按约偿还,债权单位可向开户银行提出委托收款,开户银行根据
还款合同办理划款,并按国家及中国人民建设银行有关规定,从施工单位报送工程结算书第三十天之日起,每天按实际欠款额的万分之五付给施工单位赔偿金。到期不还或拒不签订还款合同者,由市清欠办通知建设单位开户银行从结算户中拨付。
(二)对出现争议的工程项目,属工程质量问题的,由工程质量监督部门进行仲裁;属工程预算定额的问题,由市定额站仲裁;属工程价款的结算问题,由市清欠办仲裁。建设单位应按有关单位的仲裁意见,支付工程欠款,并依据建设银行《工程价款结算办法》规定,按每日万分之五
计算罚款。罚款的计算时间,从仲裁决定生效之日起至付清施工欠款之日止。对于施工单位冒领、多领的工程款,从领取之日起每日应按多领款额部分的万分之五处以罚款。如债务单位对仲裁意见不服时,可在接到仲裁决定书之日起十五天内向人民法院起诉。
(三)工程欠款的还款资金,实行“谁投资谁归还”的原则。
1.凡属于企业和单位自筹资金安排项目的工程欠款,在企业和单位的自有资金和业务收入中归还。
2.属国家拨款和拨改贷项目如超过投资的,在资金尚未增拨或筹集之前,在企业和单位的自有资金中先行垫付,并通过主管部门,申请调整投资计划或从本系统内调剂归还。
3.对确实在近期内无法清还拖欠工程款的企业和单位,由债权债务双方协商可采用产品或房产折价偿还等办法解决。如协商不成时,可向人民法院提起诉讼。
4.凡尚未还清拖欠工程款的企业和单位,如有新的基建任务时,应按“先还款后建设”的原则,先归还欠款,再按资金情况,安排新的项目。
5.市属各主管局(总公司)对其所属拖欠工程款的企业和单位应承担责任。负责协助调剂资金,督促清还欠款,并在本系统内实行“先还款后建设”的原则,安排基建项目。
三、加强投资管理
(一)各部门、各单位都应按照基本建设程序办事。安排新项目投资时,必须充分考虑工程预算外可能发生各项的因素,并按规定落实建设资金。否则,不予批准安排计划。
(二)建设工程在开工之前,工程设计概算或施工图预算,必须经过主管部门批准,如果概算或预算超过投资计划时,应上报主管单位和计划批准单位认可,并由经办银行出具证明后,才能进行招标发包施工。
(三)建设工程的施工任务,要按招标或议标发包,实行造价包干。确无条件全部包干的,可实行分段分项包干。施工过程中,如需修改设计或变更内容,应同时办理投资预算调整审批手续。凡超过包干造价而未经投资主管单位批准的,不得施工。如施工单位擅自施工的,不能调增造
价。施工过程中,调整定额费用或材料价差而需调整工程造价时,承包单位应在接到调整通知文件之日起三十天内,向建设单位正式提出修正承包造价(预算)的报告资料,逾期不提出的,不能再要求调整造价。建设单位应在接到调整造价报告之日起二十天内予以审定答复并办理签证手续
。逾期不审定者,则视作同意承包单位的意见办理。每个时期的承包造价调整,都必须报告投资单位和计划部门,并及时予以调整投资计划,如发现该项目超投资较多而资金无法落实时,应即通知停建、缓建或削减工程内容或降低建造标准。
(四)施工单位应在工程竣工经验收合格之日起,三十天内提出竣工工程结算,送建设单位和经办银行审核。建设单位应在接到工程结算之日起,属一般工程的在三十天内,属特殊工程的在六十天内提出意见,逾期即视作同意处理。
(五)建设银行审查工程结算,实行责任合同制,在资料齐全的条件下签订协议。审查的期限,从合同签订之日起,属招标中标造价包干的工程项目,应在二十天内提出审查意见;属非造价包干的工程项目,不得超过五十天。如审查超过期限,又属经办银行责任的,每超过一天,按工
程预(结)算总造价万分之零点三罚金付给送审单位,提前一天由送审单位按总造价万分之零点二计算奖励金付给经办银行。
(六)经批准纳入基建计划的在建工程如资金来源变化或资金不落实,拖欠工程进度款的,承包单位有权停止施工,停工的损失由建设单位承担,顺延工期。并从应付进度款第三十天之日起,每天按拖欠数额万分之五计算逾期付款违约金。
(七)工程竣工后经验收发现质量不合格或工程内容尚未完成者,由承建单位在按双方商定期限翻修或补建,如不按期翻修补建,每延期一天,按工程总造价万分之五处以罚款。
(八)工程结算保留尾款,是施工期间为了工程质量保修,档案资料上交,以及防止工作错漏等而采取的资金保证措施。工程结算保留适当的尾款,具体标准,可在工程承包合同中由双方在合同价值的5%幅度内协商订明。保留尾款应专户存入建设银行,并应在工程竣工验收和其他有
关手续办理后,予以结清。被市建设银行评为信用一等以上的建筑、安装工程企业,可以不留工程尾款。
(九)工程已竣工介未经验收的项目,不得自行使用。如擅自使用者,则视为验收合格。使用单位不得在以质量问题为理由拖延办理工程结算或拖欠工程款。
四、本暂行规定,由市城乡建设委员会负责解释。
五、本暂行规定,由市人民政府批准公布之日起执行。




1989年11月11日