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政府采购立法原则研究

闫海　石桂峰


【内容提要】我国政府采购的规模、开放度、影响力日渐增大，已成为政治经济体制改革的焦点，相应地政府采购法制建设任务繁重，由各省、自治区、直辖市、计划单列市的地方法规规章，中央各部委的部门规章，尤其财政部1999年三个重要规章和《招标投标法》以及正草拟中《政府采购法》和其配套法规必将构成庞大政府采购法律规范体系。本文总结国内外政府采购立法经验，归纳政府采购立法中应遵循透明化原则、公平竞争原则、效益原则、保护民族工业原则，并予以理论探讨与阐释，希冀对构建既与国际接轨，又适应中国国情的政府采购法律制度有所裨益。
【关键词】政府采购 政府采购法 立法原则

1996年我国政府向亚太经合组织（APEC）提交单边计划中承诺，最迟于2020年与APEC成员对等开放政府采购市场，但以下诸因素协同作用，以致于构建我国政府采购制度日程必须大大提前：首先我国政府虽尚未签署《政府采购协议》(以下简称GPA)①，但必须恪守在加入WTO谈判中关于开放政府采购市场的若干承诺及其遵从《服务贸易总协定》中对政府服务采购的相关条款约束，进一步规范、开放政府采购国内市场；其次我国政府采购市场已经形成相当规模，通常政府采购占GDP的10-15%，即使按GDP的10%计算我国1999年政府采购达1万亿之巨，此外，相当数量的项目因依靠外国政府或国际金融组织贷款，而遵循国际惯例进行国际性竞争投标，致使我国政府采购市场已实际部分开放，据测算市场开放度可达15%，且电梯、照明、灯具、彩色胶卷、橡胶、轿车、碳酸饮料以及部分家用电器行业已经被外国供应商所垄断②;最后政府采购市场开放是相互的,目前我国企业在国际招标中标率不断上升,1996年中国企业签订对外承包工程和劳务合同2.5万份,合同金额达102亿美元,其中中建公司等23家中国企业正跻身于世界225家国际承包商之列,参与国际政府采购已成为对外经贸的新增长点,我国采购市场也不能不遵循对等原则而进一步开放，并且建立公共财政,政府机构改革等一系列体制变革也必须以公平、公正、公开的政府采购制度为支撑。“依法治国，建立社会主义法治国家”，政府采购制度必须纳入到严格法制轨道，1998年深圳率先制定我国政府采购第一部地方法规《深圳特区政府采购条例》，之后上海、河北、辽宁等10多个省、市政府采购的地方法规规章陆续出台。中央机关的试点工作也从1998年初开始启动，国务院机关事务局、民政部、卫生部等部委也相继制定部门规章，1999年财政部颁布制定重要规章《政府采购管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），《政府采购招标投标管理暂行办法》、《政府采购合同监督暂行办法》，2000年1月1日开始实施《中华人民共和国招标投标法》（简称《招标投标法》）将部分运用公共资金的采购纳入强制招标范围，因而成为现在政府采购领域的唯一法律规范。全国人大九届常委会正式成立由全国人大财经委和国务院、军委等有关部门组成《政府采购法》》起草领导小组、工作小组和顾问小组，按照立法规划将于2001年该法草案提交全国人大常委会初审，2002年8月之前力争通过。③总结国内外政府采购立法经验,可预见我国政府采购的法律框架必然是以《政府采购法》为核心,且包括招标投标程序，采购合同监督，资金划拨，供应商准入资格，采购代理资格，申诉救济制度等一系列配套的法律法规庞大的法律体系。因此研究贯串政府采购全领域，彰显现代行政精神，指引实践工作的政府采购基本原则是立法的理论基础，笔者认为应包括下列原则：透明化原则、公平竞争原则、效益原则、保护民族工业原则。
一、透明化原则
透明化原则，又称公开原则是现代行政的基本特征，行政过程的规范公开，决策公开，执行公开等透明化要求是激励公众参政议政，防止暗箱操作，避免权力寻租，促进行政效率的重要措施。在国外，公职人员申报财产法、行政程序法（特别是听政制度）、游说法等法律法规一般统称阳光法案，而素有“采购阳光法案”之称的政府采购法则运用制度安排将政府运用公共资金（Pubic Fund）实现政府职能和社会公共利益的采购程式至于公众监督之下，政府采购因此成为“阳光下的交易”。笔者认为透明化原则应体现于资讯透明和程序透明两个方面。
（一） 资讯透明，即政府采购法律法规政策和具体采购项目、方式、条件等资讯广而告之，让每一个潜在的供货商都有平等机会获取、处理相关信息。国外政府采购业已形成一套卓有成效的资讯公开措施，例如借助报纸等传统媒介及政府公报等多种载体公布，或者成立一些旨在协助企业收集处理采购信息的中介机构，并且随着互联网等信息通讯技术迅猛发展，政府采购网站成为采购信息进出重要渠道，而且网上投标，网上采购咨询等更为新经济时代政府采购的发展趋势。财政部的《暂行办法》第二十五条规定，“采用公开招标的政府采购信息应通过财政部与省级人民政府指定报刊、信息网络或者其他媒介公布”，而且细化了公告的内容与范围。2000年7月国家计划发展委员会根据《招标投标法》制订的《招标公告发布暂行办法》进一步要求招标公告必须在计委按照“相对集中，适度竞争，受众合理”的原则确定的报纸、信息网络（指定媒体）免费公开，以保证潜在投标人平等、快捷、准确获取招标信息。近年来通过政府上网工程，各省、市和中央部委几乎都建立本部门本系统的政府采购网站，但是普遍存在维护不及时，内容不统一，影响范围小等亟待进一步规范的问题。
（二） 程序透明，GPA中规定公开招标程序、选择性招标程序、限制性招标程序三种采购方式，而《暂行办法》第二十条规定公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源五种方式，其中公开招标采购，即指政府采购机关或者受委托政府采购的业务代理机构以招标公告方式邀请不特定的供应商投标，是程序透明度大，适用范围最广的采购方式。公开招标采购不仅要注意以上论述的采购项目，技术特征等资讯公开透明，而且在投标、议标、决标诸环节透明化以及采购机构履行真实明确记载采购纪录的义务，定期公开基本统计数据等并对投标方的质疑询问提供及时、准确答复。
二、 公平竞争原则
公平竞争是市场经济的基本准则，激励、约束经济主体的有效机制是竞争，而实现竞争，防止竞争异化则要求公平，为实现政府采购目标与效益，就必须制定以下体现公平竞争的内容：
(一) 促进竞争，通过供应商之间竞争，形成有利于采购机关的买方市场，扩大采购回旋空间，优中选优，获得质量价格比最佳的货物、工程和服务，促使供应商降低成本提供高质高效的商品、服务、技术。如前述，《暂行办法》中公开招标、邀请招标因透明度较高，竞争也较激烈，而被普遍采用，对于竞争性谈判、询价、单一来源《暂行办法》则在第二十二、二十三、二十四条以列举范围的形式限制其适用空间且要求采购机关进行竞争性谈判、询价应与三家以上供应商接触，维护价格竞争性。
(二) 供应商资格（Qualification of Suppliers），即为保证公共商品与服务的质量和时间而对参加竞标的供应商的技术条件、资历状况、信用程度的限制性规定。资格标准应在符合政府采购效率的前提下，给予每个有能力的潜在供应商充分机会。采购机关利用对采购标的技术、材料、设备等规格限制达到为特立人谋取不当利益的行为，俗称绑规招标，《暂行办法》针对此规定，“招标文件不得要求或者标明特定供应商，以及含有倾向或排除潜在投标人的内容。”政府采购立法必须周详设计独立公正资格评审机构、客观公平的标准与科学透明规范的程序，在GPA第三条、第八条要求政府采购基于商业考虑对国外供应商实行国民待遇和非歧视原则（National Treatment and Non-discrimination）是供应商资格平等的国际表达。
（三） 扶持中小企业，中小企业蓬勃发展不但成为地区经济主导力量，也是国民经济不可不或缺的重要支柱，但中小企业的人力、资金特别是资讯收集能力制约其参与政府采购活动，在一般商事活动，法律不可能强制要求强者一定照顾弱者；但政府采购不然，公平竞争应理解为机会平等基础上竞争，即采购机关在追求经济效益目标同时，兼顾社会共同进步、富足、繁荣的公共利益目标，对中小企业适度倾斜。台湾地区的相应立法颇值借鉴，其政府采购法规定“主管机关得参配相关法律规定，采取措施扶助中小企业承包或分包一定比列以上政府采购”，并有相应实施细则《扶助中小企业与政府采购办法》。④
三、效益原则
效益原则，也有学者表述为物有所值原则(Value for Money)⑤，但笔者认为物有所值原则侧于价格效益之比，仅着眼于采购标的效用和功能的价值取向，作为政府采购的立法原则而言，效益原则应包涵更广泛的内容:
（一） 资金效益，现代公共财政支出由政府采购支出和转移支出构成，而提高资金使用效率，优化公共资源配置，硬化预算约束一直是财政税收体制改革的目标，但旧的控制集团购买力、严格行政审批等行政措施的实际效果并不理想，而据有关数据反映，政府采购的资金节约率可达10%，1998年全国29省、自治区、直辖市和计划单列市的31.6亿元采购规模，节约资金4.16亿元，平均资金节约率为13.3%。⑥资金节约来源于以下:⑴政府采购规模效应节约的成本;⑵政府采购目标明确，合理配置，避免盲目分配和重复分配的资金浪费;⑶政府采购公开、公平、公正操作，促使供应商适应需方要求，改变价格质量比，提高竞争实力。
（二） 行政效率，满足行政管理与公用事业资源需求有助于行政效率的提高，进行低成本高效益供给机制设计也是效益原则要求。依据此原则可思考立法上采购模式的选择，集中采购具有规模效应，利于公众监督等优势，⑦但我国地域辽阔，地区经济发展失衡，集中采购的较长时间、计划性的缺点决定必须辅之以分散采购，因此立法中应以保障行政效率为要求，对集中采购与分散采购适用领域作成符合国情的规定。
（三） 减少腐败与寻租行为引致效益外溢。政府采购制度是“阳光下的交易”，采购官员是在“金鱼缸”中，来自供应商、社会公众以及有关部门全方位监督，抑制了公共采购活动中各种腐败与特权寻租，利于规范市场主体行为，促进党风政风廉政建设和实现财经秩序根本好转，但政府采购立法应避免由分散设租转为集中设租行为，稽查、约束机制的构建是不可豁缺的内容，例如采用信息公开，专家库设立，责任划分等以充分体现政府采购制度的效益强势。
（四） 兼顾公共利益（Public Interest），效益原则应包括公共利益的内容，即边泌所称的“追求最多数人的最大利益”。政府采购法塑造的法律主体，有异于追求的“最大利益为终极目标”自然人、法人或其他组织等民事、商事法律主体，而应定位于有责任心、有民族感，时时考虑纳税人利益，处处着眼于全社会共同富足的政府机构。⑧兼顾公共利益价值取向应体现于立法中，譬如供应商评价标准量化中加入残废人就业、环境保护、劳动安全保障等硬性要求。
四、 护民族工业原则
保护民族工业原则在我国现有政府采购立法中鲜有体现，有学者认为其有悖于GPA的国民待遇与不歧视原则而持反对主张，其实不然GDA中也规定向发展中国提供特别或差别待遇原则的内容，即使一些发达国也在国内立法中规定了对本国商品、劳务、技术、工程的优先条款。美国最为典型，1933年美国联邦政府颁布《购买美国产品法案》中规定，美国政府基于公共使用之目的只能采购在美国采掘或生产的物品、材料或供应品，所采购已制成的物品、材料或供应品，只能是实质上全部由在美国国内采掘、生产或制造的物品、材料或供应品制成，并且应在美国国内制造。除非有关部门或独立机关的负责人断定购买美国产品在成本上不合理或者不符合美国利益。1998年美国修改《购买美国产品法案》，增加了对在政府采购中对美国歧视的国家实施年度报告审查制度和对这些国家实施“采购禁令”的规定，依据法案，一旦某国家被“年度报告”认立为在政府采购中对美国企业实施歧视，将对该国家实行“采购禁令”，即政府不得从该国采购货物、服务或工程。实际上，美国政府采购中外国所仅占比例9%之低。
在经济全球化同时也应当注意世界经济发展的民族化倾向，政府采购是国家宏观经济政策重要组成部分，理应在立法上体现对国内民族产业的保护，笔者认为可规定下列措施：⑴产品原产地限制，规定产品国产化比重；⑵价格优惠，即在国内投标的性能相同情况下允许以优惠价格优先购买本国产品；⑶使用外汇平衡、知识产权、保护环境等正当理由，规定限制与禁止外国供应商涉足的领域；⑷贸易补偿，要求中标外国供应商应当达的到某种比例国内采购份额或者转让某项技术或者在本地实业投资直接设厂，总之借鉴国际通行做法，使我国政府采购市场显现内紧外松的格局，为民族产业提供发展空间。

今后若干年是政府采购制度全面建立的关键阶段，立法任务繁重，《政府采购法》及其配套法律法规的制定应充分贯彻透明化原则，公平竞争原则，效益原则，保护民族工业原则，构建一个即符合国际惯例，又适应我国国情的和谐统一的政府采购制度。


国家发展和改革委员会 工业和信息化部 公安部等


关于开展治理和规范涉企收费工作的通知

发改价检[2010]794号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级省会城市、新疆生产建设兵团发展改革委、物价局、深圳市市场监督管理局、工业和信息化主管部门、公安厅（局）、监察厅（局）、民政厅、财政厅、国土资源部、环保局、住房城乡建设厅（委、局）、交通运输厅、审计厅、检验检疫局、质量技术监督局、纠风办：

党中央、国务院历来高度重视减轻企业负担工作，1997年，中共中央、国务院印发了《关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》（中发〔1997〕14号），经过连续的集中清理整顿，取得了明显成效。但近几年来，涉企乱收费的现象有所反弹:一些地方越权出台涉企收费政策，擅自增加涉企收费项目、提高收费标准、扩大收费范围；部分事业单位、行业协会、市场中介组织等依附行政权力强制收取经营服务性收费；有些地方政府部门乱收费问题屡禁不止，严重损害企业发展活力，危及中小企业生存，广大企业反映强烈。为贯彻落实国务院领导重要批示和全国纠风工作会议精神，按照国务院办公厅《关于制定治理和规范涉企收费措施的分工意见》，决定在全国范围内开展治理和规范涉企收费工作，现将有关问题通知如下：

一、统一思想，充分认识开展治理和规范涉企收费工作的重要意义

治理和规范涉企收费是今年经济工作的重要任务，也是中央纪委纠正行业不正之风专项治理工作的重点之一，这项工作对于营造良好企业发展环境、促进国民经济平稳较快发展、加强通胀预期管理、推进经济发展方式转变都具有十分重要的意义。各地要从实践“三个代表”重要思想，贯彻落实科学发展观，构建社会主义和谐社会的高度，充分认识治理和规范涉企收费工作的重要性。要高度重视、认真部署、精心组织，增强做好工作的责任感和紧迫感，切实把这项工作抓紧抓好，促使涉企收费行为进一步规范，企业负担明显减轻。

二、加大力度，做好治理和规范涉企收费各项工作

各地区、各有关部门要坚持标本兼治、综合治理的方针，在深入调研、摸清底数的基础上，紧紧围绕规范涉企收费行为这一中心，积极开展工作。

（一）认真清理涉企行政事业性收费。省级财政、价格主管部门要按照职责分工，对涉企收费的现状进行摸底调查，查清收费种类、标准、范围、数额和依据。认真清理本行政区域内涉企行政事业性收费项目及收费标准，对于不符合收费管理规定的、不符合当前实际情况的收费项目一律取消，对过高的收费标准要坚决降低。清理完成后保留的涉企行政事业性收费项目要报送财政部、国家发展改革委审核。

（二）规范涉企经营服务性收费。各级价格主管部门要对事业单位、社会团体相关涉企经营服务性收费进行全面清理。各省级价格主管部门要根据本地区实际，尽快制定本行政区域内的经营服务性收费管理办法，健全管理制度，规范收费行为，减轻企业负担。

（三）严格社会团体入会与收费管理。社会团体收取会费，应严格按照民政部、财政部《关于调整社会团体会费政策等有关问题的通知》（民发〔2003〕95号）和《关于进一步明确社会团体会费政策的通知》（民发〔2006〕123号）的规定执行。除法律、行政法规另有规定之外，严禁强制入会。各级价格、财政、民政部门要对社会团体涉企收费项目、收费标准进行合理性审查，必要时组织听证，对不合理的涉企收费项目和标准予以取消和调整。

（四）加快推进行业协会、市场中介组织与行政部门脱钩。各级纪检监察机关要组织协调有关职能部门对挂靠政府部门的行业协会、市场中介组织存在的突出问题进行整改，积极稳妥做好政府与行业协会、市场中介组织脱钩工作，切实推进政府部门与行业协会、市场中介组织做到组织分开、场所分开、工作分开、经济分开，切断政府部门与行业协会、市场中介组织的利益联系，打破垄断，促进中介服务市场的有序竞争。

（五）切实加大对涉企收费的监督检查力度。各级价格、财政部门要切实加强对涉企收费的监管，组织开展涉企收费专项检查，重点对涉及企业收费较多的质量监督检验检疫、国土、住房城乡建设、交通、环保等部门收费开展检查，对发现的乱收费问题按照有关规定严肃查处，责令将多收费用退还给企业，无法退还的违规收入收缴财政；开展行业协会、市场中介组织收费检查，规范行业协会、市场中介组织涉企收费秩序；各级民政、财政部门和社会团体业务主管单位要加强对社会团体会费的监督检查，坚决纠正强制入会行为。

（六）积极开展减轻企业负担专项治理。各级纪检监察机关要严肃查处涉企乱收费的违规违纪问题，要督促配合有关部门，按照十七届中央纪委第五次全会和全国纠风工作会议的部署，坚决纠正加重企业负担的不正之风，对于情节严重、性质恶劣和顶风违纪向企业乱收费的单位，要严肃追究有关责任人员的责任。各级发展改革、价格、财政、工业和信息化部门要全面落实《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》（国发〔2009〕36号），切实减轻中小企业税费负担。国务院减轻企业负担部际联席会议要进一步深入研究新形势下减轻企业负担工作，督促检查已出台的各项惠企政策的落实。

三、落实责任，切实加强对治理和规范涉企收费工作的领导

开展治理和规范涉企收费工作，政策性强，工作难度大。各地区、各有关部门应密切配合，求真务实，确保治理和规范涉企收费工作取得实效。

（一）加强领导和协调配合。按照国务院办公厅《关于制定治理和规范涉企收费措施的分工意见》，国家发展改革委负责治理和规范涉企收费工作的统筹协调，督促各部门抓好落实，并及时汇总报告各项工作完成情况。各省、自治区、直辖市价格主管部门要会同各有关部门向政府领导同志汇报治理和规范涉企收费工作，切实加强领导。要加强协调和配合，建立联动机制，充分发挥各部门的职能作用，在明确分工的基础上通力合作，共同推动治理和规范涉企收费工作深入开展并取得实效。

（二）制定工作方案。各地区、各有关部门要按照本通知要求，制定具体工作方案，明确任务目标要求，确定阶段工作重点和完成时限，将各项任务落实到人头。国务院有关部门将适时组织联合督查，对治理和规范涉企收费工作的开展情况、存在的问题进行督导检查，督促各地区、各有关部门把工作落到实处。

（三）建立健全长效机制。中央和省级财政、价格部门要严格执行新增涉企行政事业性收费项目需报经财政部、国家发展改革委同意的规定，定期向社会公布行政事业性收费项目目录。各级价格、财政、审计部门要严格涉企收费登记制度、企业缴费登记卡制度，完善政府购买服务制度、收费公示制度、政府部门收费审计制度。各部门要加强内部收费管理和审计监督，完善自我约束机制，要对照涉企收费中存在的问题查遗补缺，健全涉企收费管理制度，建立预防、监督、惩处相结合的长效机制。

（四）加强舆论宣传和社会监督。各地区、各有关部门要通过新闻媒体、政府网站等及时向社会公布清理涉企收费项目、降低收费标准的政策文件，曝光典型违法案件；畅通企业投诉渠道，加强社会监督；宣传治理规范涉企收费工作的进展情况，认真听取企业对减负工作的建议，提升企业战胜困难的信心。社会团体、市场中介组织要公开收费项目、收费性质、收费标准以及经营服务性收费项目的具体服务内容，接受社会监督。

（五）认真做好工作总结。各省级价格主管部门要会同有关部门将工作的组织情况、取得的成效、存在的问题、下一步的工作措施和建议进行总结，于2010年12月31日前将书面总结报告报送国家发展改革委（价格监督检查司），省级其它各主管部门也要按照隶属关系将工作情况分别上报国家主管部门。



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二〇一〇年四月十五日